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刑法保护前置化趋势研究

李晓龙  
【摘要】:自二十世纪后期开始,为了应对各式各样新形态的风险,对潜在的危险状态(风险)的事前防免策略成为各国法规制的主流。刑罚作为社会纷争与利益纠葛的最后调整手段,其保护中心从防御国家刑罚权不当介入的古典自由转变为保护市民安全的现代自由,其适用重点从对犯罪的事后镇压抑制模式逐渐转向对犯罪的事前预防管理模式。这种积极主义的机能化刑法观的重大转变使早期化可罚性的立法类型变得活性化,也即为了达成危险预防和通过风险管理的安全指向这一任务,以刑法作为积极工具在法益侵害或者危险发生的前阶段就积极介入,将刑法视作消除社会风险或回应民意吁求的最佳手段而扩张其适用范围,成为世界各国的刑事立法的共同趋势。 传统刑法以针对个人法益的侵害结果犯为中心,所以刑法保护的前置化逻辑上意味着在“个人法益”和“侵害结果”这两个起点上的提前。由此可以将刑法保护的前置化区分为保护法益的前置化(Vorverlagerung des Rechtsguterschutzes)和刑法处罚的前置化(Vorverlagerung der Strafbarkeit),前者是指将法益保护由生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益的保障,提前到对人格发展之前提条件这一超个人法益的保障上,其形式特征是法益概念的普遍化,实质特征是法益侵害质的提前。后者是指将刑法处罚由法益的侵害或危殆化阶段提前到法益的侵害危险性阶段,由注重结果不法的侵害犯转向更注重行为不法的抽象危险犯类型,其形式特征是犯罪构成要件的缩减,实质特征是法益侵害量的前倾。 刑法保护前置化的社会外因是社会风险的大量增加、社会不安的广泛蔓延以及社会统合的严重弱化,而刑法内因是机能主义的刑法观、积极一般预防的刑罚观以及结果导向的刑事政策观。由此内外因的影响制约,刑法保护的前置化在保护法益前置化和刑法处罚前置化上分别具有不同表现。首先,保护法益前置化的适用领域是现代科学技术领域、行政从属规制领域以及犯罪情势恶化领域,而适用方式应根据前置化法益的不同论理适用不同类型。其次,刑法处罚前置化的适用方式可以分为预备阶段的前置、共犯阶段的前置以及行为阶段的前置,而适用类型可以包括实质预备犯、间接危险犯以及抽象危险犯等类型。 刑法保护前置化虽然能够满足预防危险的安全需求,但同时隐藏着因过度干涉公民自由而可能导致现代法治国刑法原则之崩解的危险。从法益论的角度来看,刑法处罚的前置化面临法益侵害关联性微弱、刑法最后手段性无视、刑法义务规范性滥用的质疑;保护法益的前置化面临法益概念的抽象化、法益内容的空洞化、法益机能的弱体化的追问。从罪责论的角度来看,刑法处罚的前置化面临一般危险推定入罪和辩护实体条件降低的批判;保护法益的前置化面临责任主体不显、归责基准不清、归责对象不明的批判。从预防论的角度来看,由于保护法益的前置化和刑法处罚的前置化存在归属困难和反生产性问题,所以可能导致潜在性功能压倒明显性功能的具有欺骗效果的象征性刑法。 虽然在刑事政策上为实行风险管理与分配而前置化立法的趋势不可避免,但是这种风险思维在进入到立法和司法领域时,仍然必须满足作为法治国刑法之财富的法益保护原则、责任主义原则、比例原则的要求。因此,在解释论上必须为刑法保护的前置化发展出前置化的界限和根据,不仅立法者在设定前置化立法时必须以此为限来履行立法正当性的证明责任,而且司法者在适用前置化立法时也必须以此为据来限缩刑罚权的过度扩张。 也即刑法保护的前置化应当根据法益立法批判机能和行为类型攻击样态加以限制,前者主要通过充实前实定法的法益内容、充足体系内的立法者说明责任以及考虑法益侵害方式和具体类型来进行限制:后者主要通过把由法益正当性问题的探究(也即“是否”的问题),转移到“刑法对何种攻击样态"(Angrifffsarten)"应该介入的问题(也即“如何”的问题),从犯罪类型样态的角度进行危险判断的精密化,尽可能排除行为控制或风险预防的考虑。具体而言,在保护法益的前置化上要通过普遍法益概念的具体化和普遍法益内容的具体化,使前置化的法益能够发挥法益的立法批判机能。在刑法处罚的前置化上要考察抽象危险犯的处罚根据和处罚界限,使前置化的类型通过法益侵害和行为样态的双重限制得以正当化。


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