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论完善PPP项目合同的司法审查

李岚  
【摘要】:PPP是政府与私人资本为共同目的,共担风险、共享收益,形成的“合作伙伴关系”,是发动社会力量与政府合作共治的重要手段。PPP项目大量落地,争议增多,规范有序发展即为当下新主题。我国PPP有关法规相互矛盾、位阶较低,加之PPP模式下公、私法的深度交融,对传统公私二元分立诉讼制度形成巨大挑战,现有司法审查模式不明确、制度不健全。PPP项目合同司法审查如何完善值得深入研究。PPP项目合同由政府和私人资本就PPP项目的履行所缔结,是合同群根基之所在。判定合同性质是确定合同司法审查模式的前提。然而,PPP项目合同主体法律地位的复杂性、目的双重性以及内容的复合性导致法官及学者利用传统民行合同界分理论界定其性质时遭遇困境。为此,我们在利用传统理论时,有必要借鉴“近因理论”、“直接执行公务说”截选与合同最近之因果链条以判断合同之目的与内容,并且利用主要矛盾、矛盾主要方面之哲学原理来判断合同之本质属性。合同中的合意是协商合意,协议双方并非处于完全对等的地位,协议的主要目的是实现公共利益,行政法律关系与内容方为合同之主体内容,因此PPP项目合同属于牵连民事因素之行政协议。司法审查程序上的困境主要有三。首先,现存司法审查模式均无法完全解决合同争议:单一民事诉讼模式无法审查行政争议,难以平衡公私利益;单一行政诉讼模式下行政机关缺乏原告资格,调解适用空间有限;公私法二分审查模式难以清晰界分交织的民行争议,反而徒增诉累、降低审判效率。其次,公众原告资格缺失。PPP项目合同是政府承担生存照顾义务的重要手段,第三方消费者(公众)才是合同最终受益者,亦为合同资金之重要来源,其权益深受合同影响。然而,根据现有法律及传统诉权理论其仅能基于其与社会资本方之服务合同提起民事诉讼,无权针对PPP项目合同提起行政诉讼,亦无行政公益诉讼原告资格。最后,暂时性权利保护制度不健全。司法诉讼阶段缺乏法律明确的暂停制度的规定,法官们往往基于行政诉讼不停止执行、公共利益优先之理念,不轻易做出停止执行裁定,第三人无法及时得到救济。司法审查实体上的问题主要是合同无效司法认定标准存在分歧。法院一方面对《合同法》的适用顺序态度不同,另一方面,对于协议是否“违法即无效”存在分歧。造成此困境的原因主要是,PPP项目合同法律关系由传统的行政机关与相对人间双方法律关系拓展为行政机关、私人主体与公众间交错的三方法律关系,呈现出复杂形态,司法实践忽视了基于担保理论在公众与政府间建立的公法关系;PPP项目合同内民、行争议相互交织,难以条分缕析,亦对传统公私二分诉讼机制造成了一定的冲击。法国和德国有关PPP项目合同司法审查模式、第三人权益保护、合同效力审查的特别设计启示我们,对PPP项目合同的救济可由传统的公私救济分立模式发展为公私救济合作模式,解决争议时要全面、及时,注意平衡公私利益、兼顾合同稳定性与合法性。为完善PPP项目合同的司法审查,在程序上,首先有必要确立行政诉讼分类审查模式。现行行政诉讼制度是为审查高权行政行为而建,撤销诉讼泛化,给付之诉、确认之诉缺位,难以应对纷杂诉求;为撤销诉讼设计的规则单一、粗糙,无力为性质多样的争议提供“个性化”救济。有必要根据原告诉求对争议进行类型化,由同一行政审判庭,针对具体纠纷,依据配套之法规分类审查。与此相配套的是,还应建立双向性诉讼结构、扩大诉讼调解范围。其次,政府与公众基于担保理论产生联系,生存权是宪法性权利,我们应赋予更多相对确定的公众以原告资格。同时还应赋予公民个人行政公益诉讼原告资格,并加以限制以降低滥诉、“搭便车”风险。最后,还应拓展暂时性权利保护制度,增加招投标阶段的诉讼为不停止执行例外事由。通过突出通知责任、限制暂停期限消减暂停制度对行政行为公定力的冲击。在实体上,统一合同无效司法认定标准。合同的契约性、行政协议相关法规不健全使得适用民事法律合理而必要,新行政诉讼法司法解释亦为民法之适用提供法律依据。但行政性才是合同本质属性,这决定了其适用的法规只能主要是公法规范,《合同法》应限定准用;合同效力判断应结合法律判断与公共利益、信赖利益等综合考量。PPP项目合同关涉公益,要求我们尽可能承认其效力,应根据违法合同瑕疵严重程度确认合同不同的效力形态。


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