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论民法精神的移植

陈杰  
【摘要】: 中国作为一个后发现代化国家,法律移植的立法路径自然不可避免。但究竟要移植什么,如何进行移植,目前无论是学界的理论研究,还是在实务的操作层面上,以往更多关注的是法律文本和制度建设方面,而常常忽略对法律内在精神的关照。本文拟引入法社会学的视角来重新检视法律的移植,使我们看到民法精神也是移植工作中至为关键的一步。 本文首先对法律移植的概念稍作辨析,并通过展示法律可移植论与不可移植论之历史上的论战,意在说明:法律可否移植在今天已很难说是价值判断,而是无可回避的事实,实际上,对它的探讨其意义更多在于:在被移植法律本土化的过程中,怎样使法律移植更具实效性。之后通过引入法社会学的方法论,将法律所依存的社会环境都看作是法律的一部分,从而将法律的范畴扩展到整个社会秩序的意义上,即所谓“活的法律”。进而将对广义的社会秩序的吸收、引进都归置于法律移植的语境之下。就民法来讲,因其固有的价值内涵和伦理诉求,其实效的发挥亦需依存相应的政治条件、经济条件和思想条件,并且思想条件即民法精神在这些社会环境中又具有基础性的地位,以此引入民法精神移植的概念。然后将考察民法精神移植的案例,包括《法国民法典》和《德国民法典》。与一般意义上的理解不同,法德民法典这些所谓“原创性”的法典,笔者认为,这种“原创性”仅仅在法律文本或法律制度的意义上才可以成立。如果我们从一个更广阔的维度去检视它们,将蕴涵在法律文本和法律制度之下的法律精神纳入考察的视野,即以上述法社会学的视角来检讨,便会发现,在这个意义上,此类民法典亦可谓之曰法律移植的产物,质言之,是法律精神的移植。接着对中国的民事立法工作略作检讨,总结得失,重点分析所有权制度、土地制度、合同法制度和婚姻家庭法制度四个方面的立法现状。通过上述分析,本文最终将以法社会学的视角审视民法的移植,并结合国内外民事立法实践的经验和不足,力图阐明民法精神移植的意义之所在。


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