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例示罪状中“其他”行为之界定研究

张明武  
【摘要】:例示罪状中的“其他”行为指代犯罪的行为要素,直指犯罪构成的核心,但由于“其他”只是一个指示代词,本身没有具体的实体含义,是一个模糊性用语。因此,例示罪状中的“其他”行为在理论上和实践中都面临巨大的争议和困惑:其在刑法上的存在是否符合刑法的明确性要求,是否与罪刑法定原则冲突;对其适用时是否在进行类推。可以看出,对例示罪状中的“其他”行为进行研究,有利于刑法的准确适用,在理论上和实践中都具有重大意义。除了导论和结语,本文的正文分为四个部分,第一部分引出本文的研究对象——例示罪状中的“其他”行为,并通过对自然犯和法定犯的区分,将例示罪状中的“其他”行为区分为自然犯中的“其他”行为和法定犯中的“其他”行为,以突出法定犯中“其他”行为相较于自然犯中“其他”行为的特殊性。首先,根据刑法规范对犯罪行为的描述方式,可以将刑法中的罪状分为概括罪状、列举罪状、例示罪状。例示罪状与概括罪状、列举罪状相比,有自己不同的特征:相对的明确性、兼顾刑法的封闭性和开放性、兼顾刑法的确定性和适应性;其次,根据“其他”用语指代的构成要件要素,将例示罪状中的“其他”分为“其他”主体、“其他”行为、“其他”结果;最后,根据自然法和和法定犯的区别,将例示罪状中的“其他”行为区分为自然犯中的“其他”行为和法定犯中的“其他”行为。第二部分论述对例示罪状中“其他”行为进行界定时面临的争议和困惑:与刑法明确性要求的紧张关系;适用时的类推质疑。例示罪状中“其他”行为在刑法上的存在,有多方面的缘由:刑法理念上的缘由、立法技术上的缘由、社会现实中的缘由。尽管如此,但由于“其他”是一个模糊性用语,与刑法的明确性要求存在一定的紧张关系。关于例示罪状中“其他”行为与刑法明确性要求的关系,理论上存在不同的观点:违反说、符合说。也正是由于其模糊性的特点,例示罪状中“其他”行为在适用时面临类推的质疑。本文的第三部分对例示罪状中“其他”行为的界定进行学理探讨,在法律方法论的层面分析“其他”行为面临争议和质疑的原因,并试图对这些争议和质疑予以澄清和回应。在传统的法律方法论看来,法律适用就是一个“三段论”推理的操作过程,一种逻辑演绎的过程。这样,法律规范应该是自足的,完整地包含着法律判断,只要从法律规范出发,就可演绎出法律判断。但是,“三段论”推理有其局限性,其不能解决大前提如何确定、小前提如何形成的问题,不能提供对“其他”行为进行界定的有效方法。这导致例示罪状中“其他”行为在适用时无据可依,面临是否符合刑法明确性要求的争议和类推的质疑。“三段论”推理的局限性需要“类型”思维来克服。类型描述反复出现的同类事物,类型虽然有一个固定的核心,但没有封闭的界限,是向现实生活开放的。类型具有开放性、意义性、整体性和直观性特征。“类型”思维承认认识主体在认识上的有限理性和获取客体信息的不完全性,并不企图封闭列举事物的所有特征。在立法和司法的过程当中,都伴随着对“类型”思维的运用。立法的过程就是对类型进行描述的过程。一方面使法律理念与生活事实不断接近,使二者相互对应;另一方面使类型不断向概念封闭,予以固定化。司法的过程就是不断向类型回溯的过程。一方面,将法律规范与案件事实不断拉近,二者相互开放,达成对应关系;另一方面,透过条文中的概念去不断发掘规范背后的类型。例示罪状是刑法规范描述类型的一种方式,其中的“其他”行为在刑法上的存在有其合理性;“其他”行为的范围也不是漫无边际的,可以根据刑法规范所描述的类型对其进行限定。类型思维从广义上理解类推,在广义类推看来,一切法律都有类推的性质,一切法律解释都是在进行类推。类推与解释没有性质上的区别,二者不是对立的,类推是法律解释中必用的思维方法。刑法上所谓的禁止类推,只不过是在类推的范围类划出一条刑法所允许的界限,以区别“法内类推”与“法外类推”,这条界限就是规范所描述的类型。“法内类推”是在规范所描述的类型内进行的,没有超出刑法规定的范围,符合罪刑法定原则,是刑法所允许的;“法外类推”是通过自设类型,在规范所描述的类型外进行的,超出了刑法规定的范围,违反罪刑法定原则,是刑法所禁止的。传统法律方法论从狭义上理解类推,认为类推只是一种补充法律漏洞的技术,只有当法律存在漏洞时,才存在类推的用武之地,而这在刑法上是被严格禁止的。狭义类推严格区分解释与类推,认为二者是对立的,有根本性质上的区别。狭义类推没有认识到法律本身具有的类推性质,是对刑法上类推的误解。没有认识到“法内类推”与“法外类推”的区别,将二者混淆,这不利于破解“其他”行为在适用时面临的类推质疑。应该采广义类推的观点,通过“法内类推”来对“其他”行为进行适用,这有利于破解“其他”行为适用面临的类推质疑,扫除“其他”行为适用的理论障碍。第四部分以法定犯非法经营罪为例对例示罪状中“其他”行为的界定进行实证探讨。非法经营罪的罪状属于例示罪状,可以根据例示罪状的规范结构和类型特征,对非法经营罪中的“其他”行为进行限定:“一次法”法规的限定、上位概念的限定、列举事项的限定。这样,“其他”行为的范围得到控制,不至于漫无边际。本文力争的创新点在于:其一,发现刑法中类推的理论误区,为例示罪状“其他”行为的适用扫除理论障碍。根据现行的类推理论,类推与解释存在性质上的差别,二者是对立的,刑法上允许解释,禁止类推。这种狭义的类推理论没有认识到法律本身就具有的类推性质,是对刑法上类推的误解,这不利于破解“其他”行为在适用时面临的类推质疑。本文在广义上理解类推,认为一切法律都有类推的特点,一切法律解释都是在进行类推。解释与类推没有性质上的差别,二者不是对立的,类推是法律解释中必用的思维方法。刑法上所谓的禁止类推,只不过是在类推的范围内划出一条界限——规范所描述的类型,以区分刑法所允许的类推和禁止的类推,即“法内类推”和“法外类推”。并指出,对“其他”行为的适用只要没有超出规范所描述的类型,就属于“法内类推”,是被刑法所允许的。这样,例示罪状中“其他”行为适用时面临的类推质疑得以破解,理论障碍得以扫除。其二,发现传统法律方法“三段论”推理在例示罪状中“其他”行为适用过程中的局限性——“三段论”推理不解决大前提如何确定、小前提如何形成的问题,没有提供对例示罪状中“其他”行为进行界定的有效方法。这导致“其他”行为的适用无据可依,引起对“其他”行为适用的类推质疑。本文运用类型理论,根据例示罪状的特点,提出了对例示罪状中“其他”行为进行界定的有效方法——“一次法”法规的限定、上位概念的限定、列举事项的限定。这样,使例示罪状中“其他”行为的范围得到控制,不至于漫无边际;使例示罪状中“其他”行为的适用有章可循,不至于无据可依。本文的不足之处在于:由于法律方法论问题理论层次较深,而笔者的知识储备不够,在对类型理论、法律规范与案件事实如何实现对应等问题进行阐述时显得比较吃力,这需要在以后的学习过程中不断改进。


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