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刑法的边界研究

杨春然  
【摘要】:从犯罪与刑罚的关系看,作为规范结果的刑罚会受到犯罪圈的制约,而其同时又对犯罪圈的大小存在着相应的指导作用,或者反作用,故刑法边界的划分须得从两个角度进行:其一,行为的社会负价值,比如,社会危害;其二,刑罚的适用范围,亦即需要刑罚处罚不当行为时,则须将该行为犯罪化,即将行为纳入刑法的边界之内。行为社会负价值,反映是行为的实体评价,所以,这是从本体论(即证立刑法禁止的根据)的角度审视刑法的边界。由于划分刑法边界的标准实际上还担负着证立刑法禁止的任务,如果家长主义可以证立刑法禁止的话,那么,其首先应当将草率性的自杀行为列入刑法禁止之中,因为没有比这更对行为人不利了,然而,现在很多已经将自杀视为是犯罪的国家,均存在着将自杀罪排斥在刑法之外的趋势。帮助自杀行为被犯罪化并非源自于其加功于自杀行为,而是源自于其他方面的考虑,比如,很难证明自杀是否真的源自于自杀人的意愿,且帮助人触犯了法律禁忌。此外,家长主义是基于行为人未来的利益而干涉其今天的自我决定权,利益具有主观性,从而造成家长主义立法有可能背离行为人的追求。再加上刑法干涉行为人的自我决定权会给行为人带来污名,如果在刑法范畴里坚持家长主义,甚至会按照宗教上的逻辑寻找犯罪化的根据。同样,伦理主义也不宜作为证立刑法边界的根据,一则因为伦理主义的内涵和外延极不固定,二则伦理主义会基于一部分人的信仰而剥夺另外一些人的信仰,从而使刑法变成部分人推行自己观念的工具。即伦理主义与家长主义作为证立刑法禁止的根据,刑法的边界不仅无法确定,而且还会与现实的立法趋势和价值选择发生背离。所以,在本体论的层面上,划分刑法边界的标准只剩下法益的概念和伤害原则。前者系民法法系划分刑法边界的主要理论,后者系普通法系划分刑法边界的原则。就法益保护原则和伤害原则而言,首先其内涵和外延也存在着模糊性的缺陷,其次,法益保护原则和伤害原则虽然可以排斥道德犯,但是,由于其也适用于侵权法,所以,其很难划分刑法与侵权法的边界。在划分刑法边界的过程中,法益保护原则和伤害原则就像一只无齿之犬。要想使得这两个原则具有规范效力,必须寻求一定的道德理论,进一步挑选需要犯罪化的行为。具言之,一方面,两个原则都从证立刑法禁止的根据的角度回答了犯罪的本质,另一方面其在划分刑法与侵权法的边界时又显得力不从心,都需要从“最后的手段”中汲取能量。这样,在法益保护原则和伤害原则的基础上,还需要一定的道德理论帮助立法者决定何种行为应当受到刑法的制裁,何种行为应当受到民法(主要是侵权法)的调整。通过对功利主义、道义论和相对道义论(主要水坝理论)比较,功利主义更具有优越性,即除了一些法律禁忌不得进行功利主义的权衡之外,一般行为是否需要犯罪化,可以在符合伤害原则或者法益保护原则的基础,进行功利主义分析。当然,这种分析须建立在刑法与侵权法规范缝隙之上。学界一般认为,刑法追求的是报应正义,而侵权法追求的是矫正正义,所以,在规范层面上,两者在救济发动的主体、前提条件、责任的严厉程度、责任与行为的可责性程度关系、过错的种类、免责事由等等方面,存在明显的不同。基于这种规范区别,按照功利主义,划分广义的刑法(包含着行政法)与侵权法的边界的因素有:其一,行为人实施不当行为的心理状态。因为故意的心理态度往往能反映行为人实施不法的隐蔽性,或者不法行为被发现并被处罚的可能性很小,所以,侵权法无法控制其发生,只能借助刑法预防这种加害行为。其二,发现率、受害人主张权利的可能性以及行为人的破产风险。这三个因素都会制约侵权法或者民法的威慑力。如果民法的威慑力很低,则构成了刑法干预人们自由的根据。同理,风险信息持有情况、制度成本等也会有时在一定的程度上反映刑法的必要性。然而,广义的刑法与侵权法边界的划分有一个潜在的前提,即虽然两者都是保护法益的,但是,其侧重点有所不同,亦即前者通过惩罚行为人、后者通过赔偿受害人达到保护法益的目的,而惩罚性赔偿制度正好处于两者之间,或者说其处于广义的刑法与民法之间的交集区域。固然,对于惩罚性赔偿的性质,存在着形式程序说、赔偿说、威慑说、惩罚说等不同的观点。为了避免误解,学界又将惩罚说称之为报应说。不过,从惩罚性赔偿的目的看,加重性赔偿与威慑性赔偿要么是对人格尊严的替代性的救济措施,要么是为了促使行为人将行为的社会成本内化。但是,在惩罚性赔偿制度运行过程中,有时并不具有以上两种目的,对于此种超额赔偿,惩罚说或者报应说更具有说服力。这样,一旦超额赔偿的目的被定性为惩罚或者报应,那么,常规的民事程序就无法再对其具有适用性。此时,应当在原有的民事程序的基础上,对行为人提供必要的程序保护,这主要反映在证明标准、不得强迫自证其罪、禁止双重危险等方面上。惩罚性赔偿制度扩张,一方面来自于现实的需要,即在规制有权势的富人方面,惩罚性赔偿具有独到的优势,另一方面,法理学的变革,即功利主义的复兴,为其提供了强有力的支持,特别是行政权的扩张,直接导致其变成一个重要的法律制度。而与惩罚性赔偿制度相对应的规范,由于具有一些自身的特点,因而应当独立化,这就是行政法存在的原因。所以,应当明确刑法与行政法的边界,亦即广义的刑法需要剔除出行政法的内容,使其变成狭义的刑法。但是,行政法与狭义刑法的边界,本体论无法提供有效的分界标准,仍然只能借助功利主义进行划分。考虑到错误成本问题,行政法是无法容忍人身罚的存在的,罚款,即惩罚性的民事责任,应当构成其主要的处罚方法或者监管手段。将人身罚排除后,于是,处罚措施、污名、执法合作的可能性和危害性等,则成了狭义的刑法与行政法的分界标准。该理论源自于生活常识,故需要与实证法进行相互检讨,从而达到理论与实践的尽可能的统一。从规则的角度看,恶意欠薪是应当被犯罪化的,但是,通奸行为、乱伦行为、成人间的传播淫秽物品的行为、赌博行为、容留妇女卖淫等等行为是不应当入罪的。从原则的角度看,预防性酷刑不应当合法化,其应当受到法律的谴责。据此,可以看出,刑法在保护法益时,还须受到很多规则的制约,在立法时应注意避免以愿望取代法律。不过,刑法的边界最终的确定,由司法完成,立法者划定的刑法边界仅具有前提作用,其对最后刑法边界的确定有重大意义但并不是决定性因素。


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