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风险刑法基本理论研究

林培晓  
【摘要】:“风险社会”这一概念被提出之后便引起了社会科学领域的轩然大波,警示了我们社会已经进行到风险社会,并提出一种“反身性现代化”的精神。在这种反思社会现代化的思潮中,作为风险防控重要手段的刑法被提到了一个重要地位,但一贯以保守著称的刑法却在这种反思性的思潮中面临着颠覆性的冲击,因而引起了国内外学者对风险刑法这一领域的深入研究。当然,在我国,风险刑法的研究依然处于起步阶段,论述更多地集中在是否引入风险刑法这一问题上,或者具体地说,风险刑法存在的合理性论证。至少,目前刑法学界关于风险刑法的研究只停留在这样一个境地。尝试打破这种局面,并将风险刑法的论述从合理性论证引申到具体基本理论问题的研究当中,这也是本文的一个主要任务和目的。 本文首先从“反身性现代化”的精神出发审视当前我国社会的状况,并将当前我国社会的状况界定为传统风险和现代化风险并存的“压缩的现代化”风险社会,进而论证了风险刑法存在的客观根据和理论根据,因而赋予了风险刑法的存在地位。当然,本文基于法益保护主义的立场认为,风险刑法并非如基于规范立场的革新派所认为的那样独立或者例外于传统刑法,因为原则以外设定例外的方法可能导致例外情况越来越多时将消弭了原则,因而本文站在一种保守派的立场上分析风险刑法,即基于传统刑法的基本理论范式出发构建风险刑法体系。但是,本文的保守观点是激进的,因为尽管恪守法益保护主义、罪责主义、客观主义等传统刑法基本理论,但传统刑法由于自身的缺陷是需要变革,从而提出了刑事责任论——犯罪论——刑罚论的刑法体系,并主张将犯罪构成中的客体要件(法益)抽离出犯罪构成而纳入到刑事责任论和犯罪概念范畴中进行评价。通过这一范式分析,本文构建了风险刑法体系,即刑事责任论,解决的是风险刑法犯罪圈问题;犯罪论,解决的是风险刑法的犯罪构成问题;刑罚论,解决的是风险刑法的刑罚目的和刑罚设置问题。可以说,本文的论述是基于一种激进的保守派立场,结合社会学、政策学、博弈学、哲学等学科理论,采用逻辑、实证、函数、比较等分析方法,构架出与传统刑法基本理论兼容的风险刑法基本理论。除引言和结语外,本文一共分为五章,主要内容如下: 第一章,新形势下的理论角力:新形式与新旧理论。本章论述的是风险刑法存在的客观根据和理论根据。其主要观点通过分析西方风险社会理论的形成过程以及“反身性现代化”的精神来审视我国当前社会的客观状况,从而论述风险刑法存在的客观根据和理论根据,并以此进一步分析我国当前新旧理论之间关于风险刑法的学界论争,以确立本文研究立场。首先,本章第一节通过对西方风险应对的历程进行考察归纳出西方风险社会的基本特征,并根据这些特征分析西方风险社会理论,尤其是贝克的风险社会理论,进而论述了西方的风险刑法理论。西方的风险社会理论和风险刑法理论以寻求控制现代化风险的方法和路径为目的,其成果给了我们诸多启示。其次,本章第二节通过“反身性现代化”的精神和我国社会中鲜活的例子论证了我国当前所处的社会状态,即“压缩的现代化”风险社会。传统风险和现代化风险交集成为我国风险的特征,这也展现出我国社会比“后工业时代”的西方社会更大的复杂性。这导致我国传统刑法面临似乎颠覆性的冲击。最后,为了克服这种刑法的困境,本章第三节分析了我国刑法学术界对风险刑法引入问题的反应,并归纳出刑事政策派、革新派和保守派三派的观点。通过三派观点的分析,本文反对革新派基于规范立场出发以原则与例外的方法协调传统刑法与风险刑法的关系,而坚持保守派的立场,即将风险刑法纳入到传统刑法的范畴之中,当然也采用具有亲和力的刑事政策派的观点。与保守派观点不同的是,本文采用的是激进的保守派观点,“激进”在于对传统刑法进行有原则的变革,“保守”在于运用传统刑法理论进行构建风险刑法的体系。 第二章,范式的构架:传统理论的变革。本章论述的是风险刑法所依存的理论体系和理论基础问题,主要通过内外因关系的分析方法,反思和剖析传统刑法的自身缺陷,并结合当前社会变迁的新特点,从而构建一个克服目前传统刑法困境的刑法体系,并以此作为框架分析风险刑法。本章第一节首先通过反思刑法体系中“罪”、“责”、“刑”三者关系,从而建立其刑事责任论——犯罪论——刑罚论的刑法学体系,并以此从立法和司法上指导实践。本章第二节通过对德日刑法犯罪构成理论演进过程的再认识并结合我国传统犯罪构成理论之优缺,将犯罪构成中的客体要件或者法益抽离,并作为犯罪构成的上位概念赋予筛选功能,而犯罪构成则成为了平面式的三要件构成体系,从而建立起犯罪论中犯罪构成的结构。由于法益被赋予了重要的地位和作用,因此本章第三节对法益侵害说和规范违反说之间的传统犯罪本质立场之争进行分析,结合当前风险社会中法益消弭危险的核心问题,坚守法益保护主义的立场,借鉴一种结合个人、社会、法律三者递进关系的法益生成机理来界定法益概念,并通过“过程——状态”的哲学关系提出了新的法益侵害说——“过程——状态”论。 第三章,风险刑法的刑事责任论:犯罪圈的划定。本章主要是通过法益侵害的理解、刑事政策的指导以及“协商性民主”程序的介入以划定风险刑法的犯罪圈,这也是本文理论中最为核心的部分。首先,基于法益侵害的“过程——状态”论,借鉴前苏联学者布哈林的平衡论观点,并运用数学函数的研究方法,本章第一节将揭示了风险刑法中的犯罪本质,即刑法所不可容忍的风险状态之本质内容,并认为风险是一种对法益损害的可能性,这种可能性极有可能现实化并导致对法益无可挽救的灾难性后果。但在一定的情况(时空)下,风险的各个因素处于一个均衡角力的态势,因而风险处于一种相对的动态平衡状态之中(风险的“相对平衡论”)因而暂时不会产生灾难性后果,而且通过一种平衡状态去寻找应该归责的因素似乎非常困难(风险的不确定性)。刑法对这种相对平衡状态下的风险保持着一种容忍的态度。刑法所不可容忍的是制造、激发或者促进风险进而打破动态平衡导致恶性不平衡的因素,这种因素要进入我们法律规制的范围就必须是由行为主体的人(自然人和法人)基于一定的自由意志下实施一定的行为过程(人造性)。这与传统刑法中的罪责主义是相兼容的。由于这种因素是打破平衡而突现的一种因素,因此它可以为我们所认知和评价的。(可知性)这种因素进入到法律规制范围后,将会接受包括宪法、民事、行政、刑法等不同层级的法律规制,而最后一个级别就刑事法,即风险刑法作为最后法的形式来规制风险。(最后法)当这种因素激发了危害结果的产生时,结果刑法也必须进行介入。这一点也体现了刑法的谦抑主义。通过这一过程,本节诠释了风险刑法的法益侵害原理。其次,为了合理界定刑法所允许与不允许的界线,本章第二节采用了刑事政策学的理论,通过“宽严相济”的基本刑事政策和“严而不厉”的具体刑事政策进行指导,能够确保以保障自由为界限的秩序价值之确立,进而保证体现效益的正义实现,因而从宽严之间体现风险刑法的价值所在。“严”表现在刑事法网日趋严密、法益保护前置化、犯罪圈呈现扩张态势,“不厉”解决的是刑罚的轻重问题,表现为刑事处罚的轻缓。当然严密程度何在,轻缓程度又何在?这个标准似乎是“公说公有理,婆说婆有理”,因此本文舍弃了从实体标准上进行划分,而选择从一种“协商性民主”的程序方式进行解答,因而使民众通过一种民主程序来选择自己的自由范围。 第四章,风险刑法的犯罪论:犯罪构成。本章通过犯罪构成中的客观要件、主观要件和主体要件分析风险刑法的犯罪构成问题,这是我国至今没有系统论述的问题。客观要件中论述了风险刑法的危险、行为以及归因归责问题。根据法益侵害的“过程——状态”论内容,分析了风险刑法的危险发生机理和构造,并结合刑事诉讼相关理论和规定提出了危险“确证”和“反证”的观点以指导风险刑法的司法实践。在风险刑法上的行为问题,本节构建了“行为过程论”观点,并结合上文提到的法益侵害“过程——状态”论和风险相对平衡论,进而分析风险犯罪行为的发生机理。为了链接行为与危险的关系,本节通过存在论的“归因”和价值论的“归责”架接了沟通行为与危险的桥梁。主观要件内容上,分析了故意与过失的主观状态,肯定了危险犯的间接故意主观状态的存在并有限制地承认过失危险犯存在,并通过“行为控制理论”,以危险驾驶罪和妨害国境卫生检疫罪为例,对危险犯的间接故意与过失(尤其是过于自信的过失)进行区分。最后,主体要件上,为了避免风险社会中的“有组织的不负责”,风险刑法上除了主张个人责任外,还必须主张法人责任,并主张法人与自然人责任标准同等原则和责任追究双轨制原则使得法人不再是自然人的护盾。 第五章,风险刑法的刑罚论:目的与不厉。本章解决的是风险刑法的刑罚论基本问题,即刑罚设定的目的以及如何具体设定。对于风险刑法的刑罚目的,坚持法益保护原则出发,划分根本目的和直接目的,认为根本目的在于法益保护,直接目的则是以积极的一般预防为主,报应与积极的特别预防为辅。对于具体刑罚及刑罚方式的设定,主张“不厉”,即轻缓化刑罚思想的提倡,并提出有关罚金、社会服务刑以及恢复性司法的具体措施。


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