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我国债权众筹监管制度法律构建

蒙瑞华  
【摘要】:因着互联网技术的飞速发展,金融创新正不同程度的挑战着各国既有金融监管体系,相对具有良好“监管覆盖”能力的监管体系而言,尚处于不发达阶段的金融市场以及尚未真正开始“现代化”的金融监管体系面临的考验更甚。具体到我国,本应有着良好理念与本土意义的“债权众筹”却正以“野蛮”之势生长,行业随时面临劣币驱逐良币,甚至整体生存危机;另一方面,却是“存量法”捉襟见肘,新的监管规范迟迟不能落地。规范“困难”到底在哪、行业的本土市场生态与监管生态如何、行业运作与国外有何异同、“众筹、金融众筹与债权众筹”的类型化基础及法律个性是什么、“存量法”怎么啦、如何在宏观监管框架构建上具有现实性,又兼及“金融创新”所需的“监管变革”,以及债权众筹监管所需之“个性化”制度如何构建等等,围绕上述问题,本文进行了下列研究:第一部分:“现代金融监管体系的演进与启示”,本章纵向梳理了发达国家“金融监管现代化”之历程,对其市场发展阶段与金融监管的“内在互动”关系进行了探索,总结了其从机构监管、分业监管到“双峰统合监管”的成因与具体表现形态。并以此“纵向”发展史作为参照,结合我国各项经济指标与发展状况,得出我国处于金融市场初级阶段至“金融现代化”的转型期,并且该转型期会因为这30年的财富积淀、紧张的资金供需关系,以及纷纷兴起的“金融创新”与“混业经营”缩短的结论。以此市场判断为基础,本部分进一步审视了我国现有金融监管体系,并认为我国现有金融监管体系与市场基础总体上具有一定适宜性,但是已经面临越来越严峻的挑战,在相较域外同期发展阶段,我国转型期会更短的背景下,变革我国金融监管体系已然具有一定紧迫性,但是目前的研究与氛围尚未形成“一步到位”的“统合监管”变革之势,故本部分建议必须尽早确立未来监管改革的总方案,并且采取由点到面“渐进式”的变革模式,变革方向是建立具有较高覆盖力与公平性的“统合监管”体系,具体方法上,可以以具有高度复合性特征的“金融众筹监管”(含债权众筹)作为“契机”与“试点”,以金融服务机构的业务功能作为类型化监管基础,启动“统合监管”之小范围尝试,一则为金融监管变革累聚经验,积累人才,整合立法,培育变革氛围,从而形成最终改革之待发“势”,一则为应对现有分业监管体系不能覆盖“金融创新”的紧迫挑战,实现一箭双雕之效果。总体而言,本章旨在奠定全文的研究基调与制度构建方向,从而为下文“统合界定”债权众筹性质,宏观上确立我国债权众筹之监管机构、立法模式与监管思路提供基础。第二部分:“我国债权众筹监管对象析解”,众筹作为一个新兴行业,其法律内涵及类型化并未形成共识,本部分在比较分析金融众筹与其他融资方式,如IPO融资、民间借贷、银行融资、私募以及传统小额融资的区别基础上,将金融众筹界定为豁免于IPO监管的“小额融资”范畴,并且鉴于金融众筹产品的“一对多”特征与“投资属性”,以及国内外行业实践中共同呈现的融资人身份的复合性(如自然人、合伙企业、公司以及其他组织),及众筹平台服务的多元化(投资经纪、投资顾问、集合计划募集与管理人甚至多边交易场所),本文将“金融众筹”产品定性为“金融商品”,众筹平台定位为“金融服务机构”以利“统合监管”。同时,鉴于监管重心均在众筹平台,故本文认为除了因投资人权利及风险有别而需对融资人与众筹平台施以不同义务之外,发行人是否为适格证券发行人,交易表现形式是“证券”还是“借贷合同”区分意义不大,且从众筹融资额度甚小、投资不易变现的角度也无必要将“金融众筹产品”作“证券”认定,因此本文最后借鉴国际证监会、新西兰及印度的权利分类标准,将金融众筹区分为股权众筹与债权众筹,同时对英美将消费信贷与证券融资的区别思路移植到“众筹监管”中的不适宜性进行了详细研究。最后本部分对“债权众筹”立法术语及产品形式进行了选择,摒弃了“P2P借贷”(peer-to-peer lending)与“借贷型众筹”(Loan-based crowdfunding)术语的使用,明确承认了P2P借贷产品、本平台投资变现债权转让产品、P2P借贷投资基金产品的合法性,明确禁止新手标、净值标和一般债权转让融资标的使用,同时对“线下交易”进行了界定与否定,要求债权众筹产品必须通过线上模式纳入监管范畴。总的说来,本章旨在清晰“金融众筹”的应然模样,释明“债权众筹”的分类基础和应予以认可的“产品类型”,从而为下文从法律上“检视”我国行业运作,并最终构建我国债权众筹监管法律制度提供前置性基础。第三部分:“我国债权众筹监管制度构建之本土生态——行业运作与制度需求”,以上一章“内涵”与“类型”界定为基础,本章从宏观到微观对行业运作进行了法律上的“检视”,从而旨在明晰行业运作的“法律属性”、“风险点”与“制度需求”。宏观上,我国债权众筹整体性偏离了“小额融资”的众筹属性,异化为IPO式规模融资,且与此“异化”相因的是同样大规模的“变相担保”方式,即安排融资人与小贷公司、资产管理公司、保理公司以及销售公司(汽车、房地产公司)合作的方式,由后规模化的、持续的以“债权转让+回购”或者“债权转让+差额补足”的方式提供增信,不论从形式融资人(小额贷款公司等)还是实质融资人(真正“用资人”)涉及规模化融资、职业性担保,或者职业性融资转贷行为,尽管上述此类公司可能通过与多个平台合作的方式“隐藏”持续性,但是风险集中且未受监管之本质并未改变,上述两大问题必须引起监管重视(监管方式即为后文之限额融资、信息实名(企业)披露、信息保管且由投资者查询与信息上报“中央数据库”的方式)从而回归“债权众筹”之“本位”。微观上,根据产品的实际运作,指出不同产品下平台或为“投资经纪”,或为“投资顾问”,或为“投资基金管理人”的法律本质,同时通过对上述产品运作的法律梳理,探析了其在制度缺位下一方面存在诸多运作窘困,另一方面也因其“无规”运作给投资者与行业释放出大量“风险敞口”。最后本章以上述行业宏观上与微观上的“风险点”与“制度需求”为基础,对我国现有金融监管制度进行了盘点,最后得出目前关于投资经纪、投资顾问或者基金管理人的制度皆是以银行、证券或者保险产品为调整对象,并无可以适用至“众筹产品”的“存量法”,且上述“存量法”多是以“部门规章”各自为阵的形式出现,内容之间也多有冲突,也使得“众筹产品”难以对其进行“拣选”适用。此外,本部分对现有专门针对“P2P借贷”的监管回应(官员的公开“讲话”、《证券法》修订稿,以及银监会等“意见稿”也进行了评析,指出整体上既有监管思路可能尚缺乏对行业的国内外“实况”的系统把握,也较缺乏明确清晰的监管线索,甚至可能尚未完全触及金融众筹监管所涉及的问题,包括“P2P借贷”与“股权众筹”如何区分、衔接;众筹产品与众筹平台的实际运作如何及法律性质;对产品及平台义务范围的取舍认定,以及对金融众筹采用何种立法方式等等。第四部分:“我国债权众筹监管制度之宏观构建——监管机构、立法模式与监管思路确立”,此部分在参考域外监管机构、立法模式选择的基础上,结合我国现有的监管体系,以及可操作性需要,建议仍由银监会监管债权众筹、证监会监管股权众筹,由两部委联合发文的形式制定内容统合之“金融众筹监管规则”。所谓“统合”一则体现在“二者”受同一部规范监管,从而避免立法重复与监管不公,且从“应然”与域外的监管经验角度,二者的监管内容具有更多趋同性,仅有少数条文反应出投资者风险及保护方式差异;此外,“统合”还体现在,在我国上位法缺失,“统合监管”规范(如英国《2000年金融服务与市场法》、日本《金融商品交易法》等)尚遥遥无期的背景下,众筹监管规则内容须先行涵盖平台从事各种业务的准入条件及义务规范,即对投资顾问、投资经纪等尽皆进行调整,从而既不限制平台营业自由,与服务功能不冲突者可兼业的国际做法一致,也在我国信用体系匮乏下增加了投资保护手段。不过本文也指出,此种设计确属权宜之计且无“上位法”依据,同时也为了实现“行业监管”与“统合启动”之一箭双雕效果,待到上位“统合法”成熟之际,部门规章自然得回归其“专门法”属性,从而有别于此“一般性规定+专门规则”二合一的角色。此外,在监管思路上,本文建议以“严格化、标准化”思路,以“金融消费者保护”为线索,重在对众筹平台进行“行为监管”。严格化、标准化主要基于我国行业乱、市场信用环境差、平台风险控制技术与数据储备尚有限,以及配套法律监管“少”的现实原因,且标准化也有助于增加平台指标、行业数据的可识别性及立法的可操作性;以“金融消费者保护“为线索主要基于限额之债权众筹本应无系统性风险,众筹经营之主要风险在于平台的不规范运作侵害消费者权利,故此应重点以平台“行为规范体系”作为制度设计之重点内容,而较少涉及资本充足率等“审慎监管”手段的运用,同时,本部分也对“金融消费者”进行了“界定”,并对属于债权众筹平台“金融消费者”的对象进行了梳理。第五部分:“我国债权众筹监管制度之具体构建”,本部分结合域外平台的实际运作情况,对域外债权众筹制度进行了不同角度的梳理比较,提出了我国债权众筹制度之融投资双方主体资格及金额限制、债权众筹平台的准入方式及条件,以及债权众筹平台的义务内容体系的立法建议。融资主体方面,本文认为应同时允许自然人与企业融资,且不必通过立法形式排除传统金融公司、房地产公司及上市公司等规模“大”与“风险大”的公司作为融资人,而建议藉由设置融资限额的方式经由市场分流融资渠道;投资主体方面,本文将投资人分为自然人、非金融企业以及受监管之专业投资者(如集合计划、小额贷款公司,及金融消费者公司等具有专门投资资格或者放贷资格者),同时对前两者设置投资限额从而防止未受监管之“职业性”、“营业性”放贷行为,对后者不专门设置投资限额,从而方便P2P投资基金的发展(本文将此作为散户投资者保护的重要手段),但相关立法对“放贷”或者“投资”另有限额规定的,从其规定;在具体限额方面,参照域外的立法规定与本国行业实践,兼顾融资空间与风险控制,本部分建议自然人可融资金额最高可考虑为30万元,企业可融资金额可考虑为300万元,此融资额度不设期限限制,是融资人通过所有众筹平台在任何时候的最高“融资金额”,同时本部分建议平台的融投资者数据实时接入“中央数据库”,一则方便各平台查询借款人在贷现状,也方便中央数据库设置“预警”系统,及时发现超额融资现象,且融资者的“超额融资”与“还款情况”均作为信用纪录记载;对投资人的金额限制方式及额度控制方面,本部分建议对自然人设置单标投资限制与投资总额限制,单标限额可考虑为2万元,总额限制可考虑为30万元,非金融企业投资者只设置投资总额限制,建议最高可投金额为300万元。上述限额同样不设置“时间范围”限制,系投资人任何时候投资债权众筹的最高限额。此外,平台有义务采取措施实现自然人单标投资控制,出于金融消费者隐私保护,自然人投资总额限制则由“中央数据库”监测,平台无权查询,企业投资人投资总额则由平台经由“中央数据库”进行查询控制,同样中央数据库设置“预警系统”,防范未受监管之“融资转贷”等超额行为;对众筹平台的准入方面,本文建议准入方式采“牌照”制,准入条件应包括最低注册资本金、适格人力条件、适格IT条件以及概括性的规定平台应具备相应的运营能力,并要求平台就相关体系与保障程序自证,且兼营提供顾问及集合计划管理服务业务者需要满足更为严格的条件,并获得营业许可。此外,立法应允许既有金融机构兼营众筹平台业务,并需再前瞻性的考虑未来可能出现的新的服务类型(如提供多边电子交易服务),并为其提供制度空间;对众筹平台的义务内容设置而言,本部分建议以概括性规范与具体性规范相结合的方式立法,内容围绕信息披露、尽职规范、客户资产管理、生前遗嘱、职业保险、合同规范、信息报告及广告规范等方面展开,概括性规范可主要体现在平台的“行为合规性”要求方面,具体性规范则主要在信息披露与信息报告义务的内容具体明确化,数据计算与披露方式标准化、统一化。同时,义务规范要尊重金融服务者行为监管的共通性,也得体现不同业务类型风险及监管需求。最后本部分针对债权众筹平台监管需要的“个性”,重点对信息披露义务与报告义务的立法内容进行了建议。


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