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政府采购法律问题研究

陈勃  
【摘要】: 目前,世界各国政府采购(公共采购)的消费大约相当于其国内生产总值(GDP)的10%,在某些国家甚至还要高一些。政府采购在经济生活中的重要性由此可见一斑。因此,我们有必要对政府采购进行系统而深入的研究。 政府采购采购主体的范围是一个争论很大的问题。争议的焦点集中在企业是否应该成为采购主体的问题上面。我国现行立法没有将使用财政资金的企业列入采购主体范围,其主要理由是企业应该享有其经营自主权,这具有一定的现实意义,然而,欧盟立法以公共职能为标准对采购主体进行判定,一些非竞争性企业也可能会成为政府采购的主体。对全球采购立法进行考究,可以发现以公共职能为判定标准是一种趋势,而且这种立法方式在某些方面要优于资金来源标准,我国将来的采购立法有必要对此进行重新考虑。政府采购行为究竟应该属于民事行为,行政行为还是经济法行为也是一个争议很大的理论问题。将采购行为界定为民事行为或行政行为尚缺乏足够的说服力,而将其视为经济法意义上的行为则更为合理。 科学有效的政府采购制度能够实现财政资金的节余,能够最大限度地减少采购市场中的寻租舞弊现象,保证市场的公平竞争和维持市场的统一。政府采购制度还可以附带地实现政府对经济的宏观调控,促进落后地区、中小企业和少数民族企业的发展,保护环境,促进就业和反对就业领域中的种种歧视。因为政府能够通过采购来推行这些公共政策,所以,不论在发达国家还是在发展中国家,采购中的公共政策被广泛地采用。然而,关于公共政策的执行,学术界尚有诸多争论。在一些情况下,供应商会被强加一些社会的和环境的义务,这些义务可以区分为积极的行动义务和消极的行动义务,消极的行动义务指供应商不得有违反劳动、社会和环保方面法律法规的行为,积极的行动义务除了要求供应商不违法之外,还要求他们必须为改善就业状况和环境状况付出积极的努力,如逐年提高残疾人士、妇女、少数民族等劣势人群的录用比例。不可避免地,公共政策的执行将会对供应商的自主经营权利造成一定的影响,由此,欧美供应商对积极的行动义务提出了越来越强烈的反对意见,在这种压力之下,积极行动义务在欧美的实施逐渐有所松动。目前,关于积极行动义务的讨论正逐渐升温。就我国而言,我国对积极行动义务的引入却具有建设性意义,它可以改善我国劳动和社会保障法执法不力的状况和企业承担社会责任不均衡的情况。 在没有加入世界性或区域性采购协议的前提下,各国政府对公共政策的运用还不会引起太大的争议,然而,一旦该国加入了国际性的政府采购协议,如《政府采购协议》,那么情况就会相应地发生变化。一方面,在政府采购过程中,各个国家推行公共政策以实现对社会经济的干预。在某些场合,这些国家的采购政策明显地对本国供应商有利而对外国供应商不利,这时的采购政策可以被称之为歧视性采购政策。另一方面,《政府采购协议》反对这些国家采购中的歧视性政策,要求这些国家对来自《政府采购协议》成员国的供应商给予同等待遇,保障外国投标者和本国供应商之间的公平竞争。因此,成员国国内公共政策的实行将不可避免地和《政府采购协议》的价值目标相冲突。在两难困境之下,我们所能够采取的措施是有限的。理论研究和实践经验证明,允许不发达国家的成员国在一定时限内在竞争性招 标中对本国供应商给予一定幅度的优惠政策,将是解决问题的一条途径。这些不发达国家对 本国供应商给予一定幅度的优惠比例,将在一定程度上增强本国企业的竞标能力,同时也赋 予了外国供应商相应的机会,尽管对本国供应商给予一定幅度的优惠也属于歧视性采购政 策,尽管外国供应商和本国供应商并不是站在同一条起跑线上。《政府采购协议》应该完善 在一定幅度优惠政策方面的规定,应该明确规定处于不同经济发展阶段的成员国享有不同比 例幅度的优惠政策,明确优惠政策的使用年限以及递减幅度,明确禁止成员国对一定幅度优 惠政策之外的其他隐蔽性歧视采购政策的采用,因为隐蔽性歧视采购政策有更大的危害性。 迄今为止,《政府采购协议》在消除歧视性采购政策方面的成效并不显著,《政府采购协 议》成员国的数量依然有限,现在的成员国土要来白发达国家或地区,发展中国家普遍持有 消极观望的态度,而且一些己经加入《政府采购协议》的国家和地区还扬言宣布要退出。因 此,如何吸引更多的成员国加入是《政府采购协议》要解决的重要问题。当然,容许一些成 员国有限制地采用一定幅度的优惠政策,然后将其递减直至取消,是促使《政府采购协议》 多边化的重要举措,然而,它并不是唯一的途径。扩人《政府采购协议》采购实体的覆盖范 围,完善GATS相关条款的规定,加强竞争立法,完善竞争政策,增加采购信息的透明度和 可信度,都是促使《政府采购协议》多边化的重要途径。 政府采购制度的实施是一个需要深入研究的课题,尤其是在以下方面:对竞标中利益遭 受侵害投标人的保护,涉及到对竞争的保护,涉及到防止腐败等等问题。完善政府采购中第 三人权利的救济制度具有重大意义,因为救济制度的完善既能


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