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论民事诉讼中行为保全的制度建构

蒋吉才  
【摘要】:保全制度的意义在于保障当事者合法权益的实现和法院判决或其裁定的执行。因此,对该制度的研究,不论是在理论上还是在实践上都具有十分重要的意义。尽管,财产保全制度作为权利人诉讼程序上暂时性的救济措施,在诉讼中发挥了十分重要的作用,然而,由于现行的民事诉讼法规定保全的对象仅仅适用于财产而不适用于行为,导致法院在实践中遇到大量的无法利用该制度进行处理的情形,使该制度的救济功能受到限制。事实上,财产保全并不能涵盖保全的所有形态,除了财产作为保全的客体以外,行为同样可以作为保全的客体。行为作为保全的客体并不是诉讼法上的新概念,在法制比较健全的国家和地区,行为保全和财产保全是相对应且处于同位阶的,二者共同构成了完整的民事保全制度。 遗憾的是该制度在我国的民事诉讼法中尚未有自己的历史和应有的地位.通过借鉴我国台湾地区和国外民事诉讼保全制度,将我国目前实施的以行为作为保全对象的“海事强制令”和“诉前临时禁令”进一步扩大到一般的民事诉讼领域,将行为纳入保全的范围,进而建构我国的民事诉讼保全制度,形成以财产保全和行为保全二者并重的体系。 全文除前言外,分为两个部分。 第一部分从行为保全制度的概念界定、该制度的历史演进、两大法系有关该制度的立法比较以说明在我国民事诉讼法中建构该制度的可行性、必要性以及现实意义。 从罗马法的禁止令状、教会法的占有保全、英美法中禁令救济制度以及大陆法系的假处分等立法现象的分析,可以看出行为保全是与财产保全并存的民事保全制度,只是二者适用的对象不同而已。 从现有的民事诉讼制度看,行为保全与现有的财产保全制度以及先于执行制度均有相当大的差异。行为保全与财产保全制度最大不同是行为保全的可以针对行为而非财产;行为保全不仅可以在诉前实施也可以诉中使用,加之其适用范围较先于执行宽泛,因又不同与先于执行。财产保全和先于执行有其局限性,不能替代行为保全,因而行为保全制度的确立能够弥补现行民事立法上的漏洞。 在民事诉讼法中确立行为保全制度的最大意义在于能够避免当事人损 失的发生或着使已经发生的损失不至于进一步扩大,尤其对于那些损害一 经发生就无法或者难以在事后弥补的情形,更具有重大意义,在一定程度 上体现对当事人的救济从事后损害辛}偿向事先损害预防、停止的救济理念 的转变,体现司法救济的及时性。实践证明确立该制度对其合法权益受害 人给以及时救济是十分必要的。 第二部分是对确立行为保全制度的具体立法构想。 在案件范围上,行为保全制度不局限于海事纠纷和知识产权纠纷性质 的案件,应将适用范围扩大到一般的民事案件。概括地讲,即它不仅适用 于避免造成事后难以弥补的损害案件,而且适用于避免造成损害或者使损 害继续扩大的情形的案件。关于行为保全管辖问题,作者参照民事诉讼法 中有关财产管辖的有关规定,对行为保全进行探讨。作者认为诉前的行为 保全,可与财产管辖的有关规定一致。诉中的行为保全原则上由本案法院 管辖。情况紧急的,也可以由行为履行地的法院管辖。在当事人订有合法 有效的仲裁协议的情形下,一方当事人向人民法院申请行为保全的,应该 赋予人民法院仲裁前对行为保全的管辖权。法院在审参于为保全的申请上, 在现有民事诉讼法关于保全有关规定的基础上,着重关注:(1)现有的证据 表明申请人胜诉的可能性很大。(2)不适用行为保全将给申请人造成难以弥 补的损害或者难以挽回的重大经济损失。(3)不存在不适宜做出行为保全的 情形。 最后,提出适用行为保全具体的程序为申请、审查、裁定、复议、执 行与解除、诉讼。


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11 赵彤;在民事诉讼法中设立行为保全制度初探[J];学术研究;2001年04期
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14 李棠洁;赵玲莉;;我国建立行为保全制度质疑[J];合作经济与科技;2006年08期
15 陈莹;;我国行为保全制度的建构[J];厦门大学法律评论;2006年01期
16 徐宏;宁廷群;;刍议行为保全制度之建构[J];山东审判;2007年04期
17 陈小炜;施晓楠;;论行为保全制度的内涵界定和价值考量[J];改革与开放;2010年09期
18 谢伟;冯淼;;我国民事行为保全之探讨[J];天府新论;2008年S2期
19 蒋可良;鲁迎旭;;浅析民事诉讼法中的行为保全[J];魅力中国;2009年30期
20 孙路;;建立民事诉讼行为保全制度之我见[J];法制与社会;2011年16期
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1 南京市白下区法院 樊月萍;域外婚姻家庭诉讼之行为保全[N];江苏法制报;2008年
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