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两岸民事违约责任之比较研究

蒋志明  
【摘要】: 作为台湾的法—西南政法大学研修民商法,受益良多。学习期间,亲眼目睹大陆市场经济律工作者,我有幸在大陆法学名府—发展之迅速强劲,深刻体会到两岸同文同种,血浓于水之同胞情深,和发展两岸贸易、文化交流之强烈愿望。而两岸贸易和文化交流乃至民间旅游、探亲访友,须臾不离合同,故萌生写作本文之冲动,希望在两岸贸易发展、经济交流以及旅游、探亲日益频繁之时,通过比较两岸违约责任制度之异同,为两岸同胞提供处理法律纠纷之参考和指引,期能造福华夏子孙。 比较研究的对象为台湾地区民法典的相关规定、大陆民法通则和合同法以及司法解释、判例和学者理论见解,间或涉及对大陆法系和英美法系代表性国家相关制度和理论的介绍,以开拓视野。 论文分为前言、本论和结论三部分,除前言外,共十章。第一至六章为基础编,研究合同的成立、效力,违约责任制度的历史沿革,违约责任制度的一般理论,违约责任的归则原则,违约的形态,免责事由。第七至九章专就两岸违约责任的形式进行比较研究。第十章概括全文之研究结论。 本论部分的主要内容如下: 第一章通过对合同成立条件和基本原则的比较,吾人得出结论,大陆合同法和台湾地区民法所称之合同,均为债权合同。合同之成立,均贯彻平等、自由、公平、诚信和公德公益原则。就合同效力而言,合同成立后,债务人负有给付义务、附随义务、先合同义务、后合同义务和不真正义务(对己义务)。合同的履行既是合同效力的集中体现,也是合同消灭的主要原因,而且,明晰合同履行的法律要求,是认定违约进而确定违约责任的前提条件。所以研究违约责任必须先究明合同履行的原则和具体要求。两岸均认可合同履行应遵循诚实信用原则和全面履行(适当履行、正确履行)原则和情事变更原则。此外大陆合同法上尚有实际履行原则和协作履行原则。 第二章回顾了违约责任制度的历史沿革。古代罗马法实行债务奴隶制度,允许债权人拘禁不能偿债的债务人,甚至允许债权人将他们杀死。至《查士丁尼法典》,取消债务奴隶,确立了违约损害赔偿制度。后世法治国家继承了罗马法上违约损害赔偿制度并不断发展完善,而各国由于传统、理论等不同,形成不同的理论和制度。如法国民法典采取限制赔偿原则,德国民法典采完全赔偿原则。英国普通法将违约行为分为预期违反合同和实际违反合同,二者之要件和救济手段不同。此外,英国的衡平法还对违约提供了两种救济手段,即特定履行(由衡平法院发布命令,强制合同的一方当事人如约履行合同义务,当事人如不依特定命令履行,即构成蔑视法庭罪,将被判处监禁和罚金)和禁制令。美国法违约责任有损害赔偿、实际履行和禁令。另值注意者,美国判例承认在某些情况下,当事人对于因对方违约造成的精神痛苦可获得赔偿。这些都对现代各国合同法的发展产生了重大的影响。 第三章违约责任的一般理论,对债与责任、违约责任与债务不履行责任、违约责任与不当得利返还责任、违约责任与侵权责,从概念、功能、构成要件、适用范围、法律效力等方面进行了比较分析,并对责任竞合的不同学说进行了分析探讨,结合大陆和台湾地区的实际,提出自己的见解。 第四章违约责任的归则论原则,通过对两岸的立法和学者观点的分析讨论,得出如下结论:大陆合同法对违约责任的归则原则采严格责任原则,台湾民法采过错责任原则,但于实务操作上,借助据证责任分配之功能,使二者并无实质性差别。 第五章违约的形态与效力,讨论了给付不能、给付迟延、不完全给付、给付拒绝四种违约形态,以及各种违约之责任。特别是将台湾地区民法和理论上之不完全给付与大陆合同法之不适当履行进行了详细的分析对比。 第六章免责事由,讨论了免责事由的概念,免责事由与抗辩事由的区别,并重点分析了不可抗力、定型化免责条款、债权人的过错和情势变更的效力。大陆民法通则和合同法专门规定了不可抗力,不可抗力包括自然灾害、法令修改和社会异常事件。在过错责任原则下,意外事故亦是免责事由,而在严格责任原则下,意外事故不能免责。大陆合同法规定,定型化免责条款生效的前提是不得违反法律的强制性规定,不得免除造成对方人身伤害和因故意或者重大过失造成他人财产损失的责任,不得排除对方的主要权利。情势变更的效力分为第一次效力和第二次效力。第一次效力指债务人得请求法院增减给付或者变更给付;第二次效力指如果变更合同的方式尚不足以消除显失公平的后果,或者继续履行已不可能,则可采用终止合同或者解除合同的方式来平衡当事人之间的利益。 第七至九章是违约责任的形式,比较研究了实际履行、解除合同、违约金、定金和损害赔偿五种违约责任的形式和每种责任的构成要件、适用范围,以及它们的相互关系。 结论部分总结比较研究之结果,得出以下结论: 一、整体上均追随世界潮流,各有所长 大陆合同法和台湾地区民法中与合同有关规定相较,各有所长,而不乏共同之处。举其荧荧之大者:格式化合同(即附合契约)、缔约过错责任,两岸之立法均能因应世界潮流予以增订。台湾地区民法债编未就电子合同予以规范,不无与现今社会生活脱节之憾。另有关预期违约规定,亦是台湾地区民法所未见。尤以债务不履行之归责原则,大陆合同法率先采用英美法无过错责任原则(即严格责任原则),此与台湾地区民法仍抱持大陆法系传统的过错责任原则,此乃最大差异之处。至于违约责任与侵权责任竞合,台湾地区民法未如大陆合同法定有明文,毋宁是让诸于学说及实务见解,以补法之不足。 二、具体制度 就合同违约责任具体制度的比较而言,有以下结论性意见值得强调: 1.两岸立法均有违约责任之规定,然不容讳言的是台湾地区民法债务不履行责任,并非专为合同而为规定,而是一体适用于各种债务关系,因而导致同样内容的概念两岸表述上的差异,此研究和适用时不得不辨。 2.台湾地区民法就债务不履行系采过错责任原则,而非如大陆合同法所采的无过错责任原则。为期公允,台湾地区学者及实务咸认债权人就债务不履行,只须证明债务人有不履行债务之事实即可,若债务人抗辩债务不履行不可归责于伊者,则应由债务人就不可归的事由之存在举证证明,果与采过错推定原则无异。实施结果,与大陆合同法无过错责任原则,结果并无不同。因此,尽管两岸就债务不履行所采行之归责原则绝然不同,但由实务运作之结果,则无所轩轾。 3.关于免责事由。台湾地区民法因采过错归责原则,以可归责于债务人之事由存在,为债务不履行责任成立之基础,因之,除因债务人主观上就债务不履行有故意、过失外,余均属不能归责于债务人之事由,是免责事由未见诸于法律明文,原因在此。惟若严格贯彻此一原则,对债权人权益之保护,亦未尽周到,斯乃有若干例外之规定予以修正。大陆合同法因采无过错责任原则,故而,须就债务人得为免责之事由,予以明文规定。如合同法第117条规定因不可抗力致合同义务全部不能履行或者部分不能履行的,免除违约责任,但当事人迟延履行后发生不可抗力,不能免除责任。此与台湾地区民法就债务人迟延后,其责任相对加重,即令发生不可抗力事变,亦须负债务不履行责任之规定不谋而合。 4.大陆合同法将继续履行规定为违约承担责任形式之一。台湾地区民法并未将继续履行列为债务不履行之一种责任形式。尽管如此,在台湾,债权人于债务人不履行债务后,只要履行尚属可能,即得依合同要求履行,初不问法有无将继续履行列作违约责任形式而有所不同,例如金钱借贷债务给付迟延者,债权人除得要求债务人给付迟延之损害外,当然仍可要求债务人继续履行清偿之债务。准此以观,尽管两岸就继续履行是否列为违约责任之形式规定不同,惟实际运作结果,尚无差异。 5、大陆合同法注重合同当事人之协商与协作关系,合同法第60条、61条对合同订立、合同内容发生争议时之相互协商有明文规定。甚而在不履行情事发生后,亦贯彻了协力之宗旨,如合同法第118条关于因不可抗力不能履行合同时,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失的规定,第119条关于一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大的规定。这些规定祛除了非违约方“断臂即为中彩”,坐等违约方赔偿之心理,以扩大的损失不能要求赔偿之失权效果,课予非违约方须采取防止损失扩大的措施。而且因此一协力措施,可以减轻违约方的责任负担,兼顾了双方权益。台湾地区民法第153条第2项及第217第1项之规定及实务之实践,可与大陆合同法第60条、61条和119条规定相当。但是,由于台湾合同法为民法的一个部分,以上条文并非在“契约”名下,专为契约而定,但司法实务上之见解以为此一规定,不仅适用于侵权责任,即合同违约责任亦有其适用。 6、大陆合同法将采取补救措施亦列为违约责任形式之,依其立法意旨,主要是适用在质量不符合约定之情况。台湾地区民法,并无类此之直接明文,然2000年5月5日修正民法第227条之规定,与此意旨相同,堪相比拟。 三、立法形式 就立法形式而言,大陆合同法作为合同之独立立法,突显出在工商社会里合同之重要性与必要性,而且适用方便。台湾地区民法虽有“契约”之专门规定,除违约金责任、定金责任外,兼及合同的解除与终止,双务合同之同时履行抗辩权、不安抗辩权,及第三人负担合同、利益第三人合同等规范。惟就包括违约在内之债务不履行,其不履行之态样,其责任的构成,则委诸之“债之效力”章节中为共通之规定。换言之,就关于债务不履行之态样与责任之构成,不惟合同有其适用,合同以外之债权债务关系,例如不当得利、无因管理等,均有其适用。就债权债务关系发生原因,不止合同一途,尚有不当得利、侵权行为、无因管理等,而债务不履行之构成与责任,作一抽象概括之规范,以期适用于各种债之关系,可以避免就共通事项,却必须于各种债之关系作专门之立法,显现其适用之方便性。但就规范明确,易于掌握和适用方便言,则逊于大陆独立之合同法。 尽管两岸关于合同之立法,各有优点长处,且规范之内容,亦不尽相同,然而,违约责任作为担保合同履行之手段则是共同一致的。即令若干合同法上之规定,为台湾地区民法所未有明文,惟通过法的解释及实务运作补充,差异性已减至最低,再若有差别,非不得以大陆合同法之规定,当作法理加以援用,以彻底消除差异。如两岸合同之归责原则之立法绝然有别,但通过台湾学者见解与实务运作,将举证责任反置,却亦无逊于严格责任之立法。 概而言之,大陆合同法的立法规范,虽说不上“精”、“简”,但规定明确、易懂是其优点,就法律适用之方便性,法律推广之普通性,起了很大的作用。相较于台湾地区的民法,无论是否与合同相关之立法,精简有余,但艰晦难懂,以法律颁行贵在适用而言,毋宁以大陆合同法之立法模式较优。再就实质而论,大陆合同法就合同之权义关系,不再刻板建立请求及被请求之对立模式上,反而,更加强调协商、协作、协力的必要,彰显了人类互助之天性,亦体现合同法平等、公平之立法原则,堪值借镜。


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