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计算机软件知识产权保护的反思与超越

曹伟  
【摘要】: 目前,计算机已经彻底改变了人们的社会生活。其中,计算机软件技术的作用正如日中天。现行的软件版权保护体系广受诟病,对此,本文的序言开门见山的提出,应该对存在先天不足的软件版权保护不离不弃,要在坚持中改进,并在改进中坚持。在笔者看来,软件的版权保护和专利保护的性格特征都非常鲜明,其优缺点也同样明显。软件的专利保护本身并非最佳选择,顶多算是现阶段的一个次优选择;但本文大胆的预测,软件保护迟早都会实现可专利化。正是上述初步的认识和思考启发了笔者的基本写作思路,并由此展开了本文的分析和论证。 本文以一个简短的序言引出论述,全文分为上、中、下三编共八个章节,凡十七万言。 一、本文上编的关键词是回顾与反思,主要是对现有立法的回顾,并着重对软件的版权保护进行了剖析。 (一)在本文的第一章,笔者综合运用历史研究法和对比研究法对软件立法的全景进行了系统的整理。 笔者首先回顾了人类社会计算工具以及计算法则的变化。从上古时代起,人们就开始“结绳记事”,此后,人类日渐进化,社会生活也越发复杂,生产和生活需要进行各种精准的计算。为了完成这些日益复杂的计算,各种计算机械如同雨后春笋般出现在历史发展的轨迹中。从早期最原始的算筹到工业革命时期的机械化计算尺,进而到现代的计算机,计算工具的发展对人类社会的进步起到了巨大的推动作用。 此后,本文将目光投向计算技术中的一个特定目标:计算机软件的发展历程。从早期的结绳规则到杰卡德编织机中密密麻麻的穿孔控制卡片,再到凭借pc-dos一举崛起的微软,本文着力探讨的计算机软件,其力量已经为世人所瞩目并独立于计算机硬件本身成为一个单独的发展分支。其实,早期的计算机并没有严格区分软件和硬件。早期计算机的唯一功能就在于完成大规模的运算,而这种运算本身并不需要多么复杂的控制技术。在这个时期,计算机被作为一种替代人力进行庞大运算的工具而加以使用。除了运算,计算机不需要完成其他功能,也就无须对硬件进行复杂形式的操控,相应的,也就缺乏对软件的需求,这一时期的计算机技术实际上就是计算机硬件技术。因此,在很长的一个时期里,软件的发展严重滞后于硬件革新的迅猛势头。 20世纪1970年代中期,个人电脑(PC)登上了历史舞台。这个并不起眼的小家伙此后深刻的改变了人类社会生活的每个层面,而为他提供动力的正是计算机软件。方便易用的软件开始帮助人们高效率的完成那些异常繁琐的各种工作,而人们的各种需求似乎在一夜之间被引爆,满足不同层次不同领域要求的软件实现了一日千里的突破性增长。而用户经济效益大幅提高的同时,软件行业的收益也随之水涨船高。此后,软件的发展渐入佳境。时至今日,软件滞后于硬件的格局发生了天翻地覆的改变。随着软件的频繁升级,硬件的发展开始滞后于软件。根据笔者的观察,如今的态势已经发生了悄然的变化,软件主导硬件发展,硬件支持软件进步的格局已经形成。 在上述发展过程中,硬件和软件都先后产生了对于法律保护的需求。计算机硬件技术由于和工业应用天然的共通性选择了专利保护。而计算机软件的法律保护,受制于单纯的思维方法不受专利保护的传统理念,软件的专利保护一直障碍重重。在丛丛迷雾中,美国国会“国家版权作品新技术应用委员会”(CONTU)在其提交的《CONTU1978年报告》中指出,计算机软件不具备可专利性;而将计算机软件吸收进版权法的现行体制中则是可行且合理的。美国最终在这个报告的基础上修改了其版权法,并开启了为计算机软件提供版权保护的大门。 本文并没有停留在历史事实的表面,而是对美国选择通过版权保护软件的原因进行了剖析。根据法经济学的观点,法律的效率价值高于公平价值,显然最大限度地利用现有法律资源就应当成为美国的首选。因此,美国的选择并非偶然。 考虑到中国的版权立法受欧洲的影响比较深,本章还专门对欧洲软件版权立法进行了研究。此外,日本曾经提供了一个单行立法的范本,虽然最后在美国的压制下折戟沉沙,但仍然引起了笔者的重视。在本章的最后,对国际组织的几个软件版权条约进行了讨论。虽然,这些条约大部分并没有真正施行,但笔者坚持认为其中的内容充满了理性和智慧。 (二)本文的第二章集中探讨了软件的可版权性以及软件版权面临的障碍与挑战。 在版权体系中,软件获得版权的前提是软件成为作品。因此,当软件进入版权视野的时候,首先直面的问题就是对作品概念的重新理解和诠释。为此,笔者首先对“思想/表达二分法”的意蕴进行了探讨。在版权的疆域中,基于“思想”和“表达”的二分确定了版权抽象理论体系中的基本原则:版权只保护思想的表现而不保护思想本身。没有外在形式的智力活动结果都应当被排除在版权保护范围之外,而各种智力活动结果的外在形式都有可能成为版权的保护对象。各种作品必然是某种思想的具体表达,但思想的表达未必一定是作品。这就意味着,并非任何内容和形式都能得到版权法的护佑,何种内容和形式受保护,二分法似乎并没有提供现成的解决方案。因此,笔者继而对版权理论中界定作品外延的另一条逻辑主线“实用/非实用二分法”进行了研讨。就思想的表现形式而言,具有功能性和实用性的表现形式归专利法保护,不具有功能性和实用型的表现形式归版权法保护。根据这两个“二分法”,笔者将作品的本质可以概括如下:作品是思想对外的非实用性表达形式。 根据这样的理解,就出现了一个困惑:软件是功能性的表达形式,其价值主要存在于功能的执行。如果径直套用传统的“思想/表达二分法”和“实用/非实用二分法”规则,版权势必开疆拓土渗入专利的传统领地。这个问题如何解决?本文没有想当然的回答这个问题,而是仔细分析了软件作品的概念及其特征,并指出软件存在形态分离、组成架构分离、价值功能分离,这正是解决问题的关键所在。 软件在其源代码形态,是用字母、数字及符号等表达出来的。虽然这种编程语言的表达有自身特殊的语法规则,但与文字作品的表达并无本质差别。软件的文字性的代码表达决定了软件的这一表现形态完全能够满足版权法中对常规文字作品的要求,以文本表现的软件也具有明确的阅读价值。因此,软件至少在源代码层次符合版权法对于文本作品的要求,在目标代码层次,间接的阅读理解也能够使其达到作品的底线。因此,软件版权保护的正当性毋庸置疑。 在此基础上,本文并不回避软件等功能性作品对传统版权体系带来的挑战和冲击。在笔者看来,人们将软件纳入版权体系最开始并非因其内在的合理性,仅仅只是存在这样一种客观的需要而已。在做出这一选择以后,再转头为其寻找合理性。幸运的是,我们发现这种合理性毕竟还是存在的。软件源代码的存在形态与文字作品的雷同,使得软件融入版权体系的正当性得以被追认。但是,为了维持版权体系的内在平衡,我们却不得不对软件版权的内容加以限制和缩减,必须将其法力终止在合适的边界,将其力度控制在合适的维度。对于软件诸多形态中的法律诉求,除去代码层次以外,版权管不了,也不应该管。 在肯定软件版权保护的正当性后,本文对版权保护的适当性进行了探讨,并坦陈了软件版权的优缺长短。鉴于软件代码文本与文字作品的共通性,使得各种软件能够比较容易的获得版权保护。版权对包括软件作品在内的保护对象设定的门槛比较低,通常只要求具有独创性即可,这就使得几乎所有的软件均可获得版权保护。此外,对软件的权利人而言,寻求版权保护的成本比较低。作品一经创作完成,版权法就自动承认权利人对该作品所享有的权利,这种版权的获得是当然的,无须任何审批手续更不必支付任何费用即可获取。此外,版权的排他性是相对,这就确保了软件版权人无法对技术思想进行垄断,这也有利于后续的创新,不致形成技术发展的桎梏。但是,软件版权保护的缺憾也是致命的。思想领域不属于版权法的保护范畴,这就使得软件构思的算法不具有可版权性,而算法正是软件的真正精髓所在。软件版权保护实际上仅停留在文本形式的表面而无法深入软件的真正内核。此外,软件版权保护期限过长,这也限制了软件技术的进一步发展。 二、本文中编的关键词是改良与重构,具体研究了现有软件版权体系中四个实践性较强的机制,对其中存在的不足进行了探讨,还进一步提出了自己的修改意见。 (一)在第三章,笔者介绍了版权保护技术在软件领域的运用,并对国际立法进行了比较研究,还对中国立法的改进进行了讨论。 在版权制度的发展过程中,科学技术始终起着推波助澜的作用,复制和传播技术的每一次革新都会给版权法带来巨大的冲击。近年来,传播技术的空前发展,在客观上使得侵权变得更加轻而易举。侵权成本的大幅降低直接刺激了盗版等侵权现象的蔓延,而网络技术又使侵权作品能迅速在非常广泛的范围内扩散。技术进步所带来的挑战最终需要借助技术本身来解决,版权人逐渐开始注重利用技术手段来保护自身权利的实现,版权保护技术应运而生。 本章首先对版权保护技术的兴起及其在软件作品中的运用进行了介绍,继而对国际相关立法进行了对比研究,之后着重对版权保护技术进行了系统的剖析。笔者首先分析了软件版权保护技术的外部效应,指出为了促进对软件背后的知识资源的高效配置,必须通过立法明确否定规避行为和破解行为,并为版权保护技术提供严格的保护。之后,笔者检讨了美国《千禧年数字版权法》(DMCA)的立法经验,指出版权保护技术对于作者利用新的传播技术抑制对作品的侵权使用有其合理性,同时也对版权保护技术限制公众的合理使用保持了极大的警惕,并据此对规避和破解软件版权保护技术的例外情形进行了仔细讨论。 本章接下来对中国《著作权法》和《软件保护条例》中关于软件版权保护技术的规定进行了研究,并遗憾的指出,中国立法对于破解和规避软件版权保护技术的例外情况尚未做出明确的界定。对此,笔者提出了四点改进意见:(1)出于商业性目的,破解或规避软件附加的版权保护技术的全部或者部分构成侵权;对非商业性的破解行为或者规避行为不应当加以限制。(2)对于提供规避和破解方法、设备等辅助行为,研究开发此类方法和设备不应当承担侵权,出于商业性目的向外提供此类方法和设备则构成侵权。(3)软件版权保护期限届满时,版权人应当提供破解和规避方法。(4)应当明确规定比较具体的例外和免责条款。 (二)本文的第四章对软件版权保护期限的设置提出了质疑,认为应当进行大幅度的缩减。 各国在通过版权法建立版权保护机制的同时,无不基于对公共利益的关注对著作财产权的保护设定了各种形式的权利限制,其中就包括时间限制。但自英国《安娜法》以来,版权保护期限日益延长,在部分国家已经达到令人瞠目结舌的程度。本章首先对版权保护期限的演变历程进行了回顾,并介绍了对近年来欧美等国不断延长版权期限的情况。 之后,本文从功能激励与人格延伸两个角度论证了延长版权期限的不合理性。在此基础上,本文直言不讳的指出,对于软件这种功能性特点尤为突出的作品,设置如此之长的保护期限完全没有必要,目前的立法效果以负效应居多。围绕这个观点,本文从利用软件技术推动社会迅速发展和软件实际生命周期等角度进行了论证。基于这样的结论,本文提出了两种改进的办法:(1)借鉴集成电路的保护机制,将软件的版权保护期限确定为十年,自软件被公开之日或者在世界任何地方首次投入商业利用之日起计算,以较前日期为准。如果没有公开或者投入商业利用,软件自创作完成之日起十年后,不再受版权法保护。以此鼓励软件在开发完成后尽早被投入使用,并尽可能早且尽可能多的产生社会效益。(2)对目前的立法进行形式改良,规定软件的版权保护期限为十年,保护期限届满后可以进行续展,每次续展后版权保护期可延长10年,保护期限最多可以续展4次。 (三)本文第五章是关于软件反向工程问题的讨论,本文认为软件版权的管制应该体现在控制反向工程结果的不正当使用上,而不应当限制软件反向工程行为本身。 软件的存在形态是一个连续的变化过程,中间经历了若干次的变形。从最初的源代码文本,经过编译变成对应的目标代码,再经过多次调试形成最终的可执行程序;最终的结果是,软件呈现在最终使用者面前的形式已经和最初设计师面前的形式发生了极大的变化,从软件的最后存在形态中无法准确的获知软件的设计信息。软件存在形态的改变需要借助特定编译技术来实现,这种编译技术本身是客观中立的,也是双向的,既可以转换过去,同样还可以通过反向工程手段转换回来。 传统版权法基于“思想表达二分法”的理念,本身并不保护作者在作品中蕴含的思想,而是只保护作品的形式;因此,通过对软件进行反向工程所了解到的软件的设计思路或者算法安排等“思想”并不处于版权法的护佑之下。本文介绍了美国和欧洲的立法情况,并分析了中国现行立法的不足。笔者认为,反向工程作为一种深入了解学习软件的技术手段本身是中性的,合法用户都有权通过反向工程深入到软件的内核中去了解软件的构思、结构与原理。本文还对合法反向工程的构成设置了三个条件:(1)反向工程以合法获得软件为前提条件,只能由合法使用人完成。(2)反向工程不以获取必要的兼容信息为唯一目的。(3)通过反向工程所形成的作品不得进行盈利性使用。 (四)本文在第六章中对此前没有引起太多关注的软件登记制度进行了研究,并对其发挥更大的作用寄予了希望。 本章首先介绍了其他国家的做法,然后指出登记制度产生的内在原因在于需要界定软件版权保护的范围。在传统版权法中,每个具体的作品必然都有一个特定的表现形式,版权法的保护范围自然也就限于这个表现形式。而软件的表现形式多种多样,通过登记能够更准确区分其保护范围。 此后,笔者介绍了中国软件登记自愿登记与鼓励登记相结合的具体制度,并加以充分的肯定。同时,也从三个方面提出了改进的建议:(1)全面登记与个性鉴别相结合。(2)主动审查与被动审查相结合。(3)公开查阅与保密控制相结合。 三、本文下编的关键词是探索与超越,集中讨论了软件的可专利问题,并对中国未来的立法进行了展望。 (一)本文第七章同时采用历史研究法和比较研究法对美国、欧盟和日本的软件专利立法从纵横两个角度进行了对比分析。 软件在传统的专利法中,一直被当作单纯的思想规则,由于专利制度对垄断思想的强烈抵制,软件因此被排除在专利法门外。在美国的大力推动和影响下,软件版权保护的格局在国际上成为主流。软件版权保护停留在文本形式的表面而无法深入软件的真正内核,这个致命的瑕疵迫使先进国家将目光重新转向专利法,美国对软件专利保护的态度发生了戏剧性的变化,从初期彻底否定转为不遗余力地的推广。受其影响,欧盟、日本等国先后步其后尘,不同程度同意为软件授予专利权。 笔者将美国的软件专利保护分为了四个阶段:(1)起步阶段:纷争与离合时期(1972年以前);(2)第二阶段:拒绝专利保护时期(1972年至1978年);(3)第三阶段:开始专利保护时期(1978年至1994年);(四)第四阶段:开放专利保护时期(1994年至今)。笔者还详细分析了各个时期的典型案例,并对美国各阶段对于软件可专利问题的主流观点进行了总结。目前,软件已经成为美国专利法项下可专利的法定主题之一,含有数学算法或公式的软件,只要在实际应用中产生了有用的、具体的、有形的结果,就可以申请专利。 相对美国不断扩大软件专利立法的进程,欧洲各国以及欧盟整体对于软件专利的立法变化引起了笔者更多的重视和思考。在美国的影响下,欧洲的软件专利立法逐渐放宽。虽然软件本身仍然是不可专利的,但涉及软件的申请主题只要具有技术性、产生了技术贡献,就被认为具有可专利性。如果实现了软件与硬件装置的有效结合,结合后的系统整体就可以获得专利保护。20世纪1990年代后期至今,欧洲进一步放宽了软件专利的保护条件。如果软件能够产生一种技术性效果,并且这种效果超越了软硬件之间常规的物理交互情形(例如存储),那么这个软件就具有可专利性。 然而,欧洲大陆的空气毕竟要比北美保守的多,这一点可以通过本章对《计算机软件可专利性指令》的介绍充分体会。在美国全面放开软件专利授权后,欧盟也精心调制了一席扩大软件专利保护的大餐,然而这道大餐的核心《计算机软件可专利性指令》却在2005年7月被欧洲议会以压倒多数的表决结果否决。这一事件的确值得人们重新思考全面放开软件专利的正当性与适当性。最后,本章还介绍了日本的软件专利立法。 美、欧、日基于各自对自身软件产业以及市场发展状况的评估,在软件的可专利问题上做出了不同的选择。在做出选择背后的各种动因中,软件可专利后产生的经济利益是最重要的影响因素。笔者认为,在软件产业带来的巨大经济利益的推动下,软件的可专利性得到普遍的承认只是个时间问题。 (二)本文第八章集中探讨了中国的软件专利立法,并对软件可专利性问题提出了自己的观点。 中国的专利立法在改革开放以后得以恢复,中国的软件产业在当时还远没有形成规模,自然对立法也没有产生过多的需求。在此后很长一段时间里,中国计算机技术的发展严重滞后于西方,软件技术一直比较薄弱。在这种情况下,软件的可专利性问题在中国没有引起太多的注意。直到上个世纪末期,软件产业在中国逐渐兴起,软件的可专利性问题才引起了中国学术界的关注和重视。 中国1984年第一版《专利法》制定后的一个时期,计算机软件在中国被当作是一种“智力活动规则和方法”,计算机软件本身在中国基本上尚不具有可专利性。对于软件与硬件的结合是否具有可专利性虽然在当时的《专利审查指南》中有了初步的理解和一定程度的体现,但这种理解与美国同期采用的整体判断原则的内涵显然相差甚远,远不可同日而语,这使得计算机软件事实上被排除在专利保护的门外。 随着中国经济发展的增速,中国专利立法的进程也在快速的发展。第二版《专利法》于1993年1月1日起施行,中国专利局根据第二版《专利法》制定的《专利审查指南1993》于1993年3月10日公布实施。《专利审查指南1993》根据当时计算机软件技术的发展情况,借鉴同期国际立法经验,对“含有计算机程序的发明专利申请”的审查办法作了较大的修改,并设置了比较宽松的授权条件。对比起来,软件的可专利性问题在《专利审查指南1993》中得到了前所未有的重视和强调。源于美国的整体判断原则在《专利审查指南1993》中得到了比较充分的体现。软件本身仍然被当作是数学方法的应用而无法获得授权,但是软件和硬件结合的系统不再因为包含了软件而被排除可专利性。 此后,中国在世纪之交加入了世界贸易组织(WTO),为此对国内的主要知识产权法律体系进行了一系列修订,修改后的第三版《专利法》自2001年7月1日起施行。中国国家知识产权局据此制定的《专利审查指南2001》于2001年10月18日公布施行。 在这一时期,美国已经承认具有实际应用性的计算机软件本身也可以成为可专利的主题。美国专利商标局(USPTO)于1996年制定了《计算机相关发明的审查指南》,大幅度放开了软件专利授权,而美国联邦巡回上诉法院在1998年对State Street Bank案的判决更是彻底铺平了与软件相关的发明获得专利保护的道路。含有数学算法或公式的软件,只要在实际应用中产生了有用的、具体的、有形的结果,就是可专利的主题。美国对软件相关发明的审查不再考虑其权利要求是否仅仅指向数学公式,是否属于智力活动的规则,而是转而考虑该发明是否具有实际的用途。而在同期的欧洲,《计算机软件可专利性指令》草案于2002年2月摆上了欧洲议会的议事日程,大部分人都相信软件可专利化的时代已经彻底到来。 为了应对经济增长中专利审查工作不断面临的新挑战,中国国家知识产权局于2005年初启动了审查指南的修订工作。在修订审查指南的过程中,对于软件可专利性问题应当如何定调,在中国引发了很多争论。中国学术界对欧美同期最新动态进行了充分的借鉴,主张放开软件专利授权的呼声逐渐壮大。然而,随着2005年7月欧洲议会二读否决《计算机软件可专利性指令》草案,中国专利主管部门的态度发生了巨大的变化,并对软件的可专利性问题采取了谨慎务实的处理。修订后的《专利审查指南2006》基本沿袭了此前《专利审查指南2001》对软件专利授权的规定,其实质就是一条:软件本身不具有可专利性,软件和硬件的结合可以共同申请专利。软件可专利化的机会在2006年的中国稍纵即逝。 软件可专利化的核心问题是如何诠释软件本身的可专利性,笔者认为,软件具有可专利性,并着重围绕三个论点进行了阐述:(1)软件不等于算法,软件的算法是解决特定问题的技术性规则,并能够解决某个特定技术领域的特定问题。在这种情况下,算法与自然规律和揭示客观规律的数学公式之间不能完全划等号。用专利法保护计算机软件实质上保护的是技术方案中算法的具体应用,因而并不构成对算法所反映的自然规律和科学原理的独占。(2)软件具有工业实用性,软件天然就具有与硬件结合的可能性,这种可能性也就意味着软件可以通过和硬件的结合而获得工业上的大规模使用。(3)软件具有明确的技术特质,每一个软件都从属于特定的技术领域,能够解决具体的技术问题,产生明确的技术效果,在这个意义上,软件和其他可专利的技术方案没有什么不同。本身的技术特性是软件具有可专利性的核心,这使得对软件的保护同样能够符合专利法的立法宗旨。 在本章的最后,笔者对未来软件专利的审查授权提出了若干设想。其中包括:(1)坚持“新颖性、创造性、实用性”审查,从严控制软件专利授权。(2)公开源代码,确保社会公众能够了解软件的实质信息。(3)完善强制许可制度,防止对软件技术的不合理垄断。(4)缩短软件专利的保护期限,充分考虑软件的真实生命周期与推广软件技术推动社会进步的意义,具体期限可考虑确定为十年。 四、本文在论述的最后还有一个余论,对软件知识产权的保护进行了总结和展望。 简言之,笔者心目中理想的软件知识产权保护应该包括以下几个方面:(1)坚持版权保护为基础,绝大多数软件通过版权获得最基本的保护。(2)以专利保护为前导,少数具有创新特性的软件可以通过专利制度获得力度较强的保护。(3)在适当时候启动专门立法,通过工业版权制度最终解决软件的保护问题。


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