行政特许的私法分析

【摘要】： 本文首次对行政特许制度进行了系统研究。现行法上，行政特许是指对“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项”由政府依法定的条件和程序确定并将权利授予特定主体的制度(《行政许可法》第12条第2项)。行政特许是配置资源的重要制度，具有以下三个方面的基本作用：(1)配置稀缺资源，解决市场囿于其自身的局限所无法解决的“公共物品的悲剧”问题；(2)相对公平地配置稀缺资源，从而保障市场的公平竞争和市场主体的合法权益；(3)对于获得许可的个人，其权利受到法律保护，任何人不得侵犯。在社会主义市场经济体制中，行政特许在资源配置领域发挥着越来越重要的作用。与行政特许制度所具有的重要性相比，当前我国行政特许的立法、法学理论研究和实践尚未形成完整有序的体系，尤其是作为传统公法制度的行政特许不足以达到有效配置资源、保护公民应有的权利和自由的目的。为此，本文在私法的理论框架中对行政特许作了系统研究。重点研究了行政特许的概念、客体、功能、构造以及经行政特许取得之特许权的性质和地位，初步形成了较完整的行政特许理论体系，并提出了完善我国行政特许立法的构想和改进行政特许实践的建议。 全文分为三部分，除导论外，共九章。第一章至第六章为本论，着重在理论上解决三个问题：(1)哪些有限资源应由行政特许配置；(2)以什么方式来公平配置；(3)被许可人取得的是什么样的权利。第七章为应用论，运用行政特许的基础理论，以出租车经营权为例进行实证分析。第八章、第九章为建构论，分析《行政许可法》中与行政特许相关的制度及其缺憾，提出完善相关法律的建议。 在研究过程中，本文不仅从实践中总结和提炼了行政特许领域存在的一系列疑难问题，而且尝试作了解答，研究成果富有创新性、开拓性和实用性。以下每章均按先概述该章主要观点，而后说明其中的理论创新和制度创新点的顺序予以介绍。 导论部分，旨在说明研究的目的、意义和思路。概要介绍行政特许的内涵、特征和作用，通过论述当前在行政特许制度中存在的问题及危害，分析其成因，指出对行政特许进行私法分析的必要性和迫切性。在此基础上提出研究解决问题的思路。 第一章通过与民事许可的比较，考察行政特许的概念。民事许可通常为财产权许可，如专利权许可和特许经营。民事许可的双方当事人法律地位平等，完全适用私法自治原则，许可的权利基础是私人财产权，从而区别于许可方恒定为国家，以国家治权为基础的行政许可。本文认为，行政许可包括两种类型，即财产权许可和行为自由许可。行政特许与一般许可相对，作为说明概念，是对行政许可法第12条第2项内容的概括，即有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项。作为工具概念，是指行政许可中的财产权许可，一般许可为行为自由许可。本章指出，国家身份具有特殊性，既可以是公法主体，也可以充当民事主体。当国家基于其财产权作出许可时，是民事许可还是行政许可，取决于国有财产是私产还是公产。 本章首次对行政特许进行了理念类型化，这一理论创见有助于把握行政特许的本质。 第二章从行政法与民法关于公产的论争入手，分析行政特许的客体。根据财产使用目的的不同，国家掌握的财产可分为国家公产与国家私产。国家公产是直接供公众使用和公务使用的财产。国家私产是不直接供公众和公务使用而作为财政收入目的使用的财产。公产具有在公共使用期间所有权不可转让且不受时效约束的特点。在公产应受何种法律支配的问题上，有一元论和二元论之分。一元论以法国为代表，主张公产仅适用公法。二元论以德国为代表，主张公产既适用公法也适用私法。本文提出，我国应以二元论为基础建立国家公产制度。行政特许的客体为供特别独占使用的共用公产。据此，政府基于其私产所作的许可为民事许可，需经公产管理者许可才能进行公共利用的许可为普通行政许可，政府对共用公产的特别独占使用许可为行政特许。 本章根据我国国有自然资源所有权的意义和特点将其界定为公产，实现了行政特许客体的统一，同时消除了以往民法理论以一元论为前提将国有自然资源界定为私产带来的理论矛盾及与行政法理论的冲突。 第三章以知识产权的经济分析为进路，分析行政特许的功能。知识产权与行政特许都是国家法律直接规定的一种垄断利用权，但具有不同的功能：知识产权通过国家赋予私人产权形成纯公共物品(知识产品)的生产激励并内化正外部性。行政特许通过私人产权的界定配置拥挤的公共物品(特定的国家公产)并将负外部性内部化。知识产权的申请和注册程序不是行政许可而是对民事权利进行确认的行政行为。本章指出，不同类型的资源为资源配置政策提供了考量因素，自然资源只有如何分配的问题，制度资源则有是否应有此资源以及如应有此资源又如何分配的双重问题。广义的有限公共资源属于制度资源，为保障公民的权利和自由，要求对设定行政特许的合理性进行实体论证并有相应的程序保障。 本章首次对有限公共资源的含义进行了界定，有利于明确行政特许的适用范围。本文指出，有限公共资源具有广义与狭义两种意义。狭义是指自然资源以外的人工共用公产。广义上是指成立于人工共用公产、垄断行业的市场准入机会之上具有数量限制的行政许可本身。本章还首次提出了行政特许与有数量限制的普通许可的区别在于是否建立在特定公产之上。 第四章通过对行政特许中契约关系的审视，分析行政特许的构造。本文认为，行政特许具有两阶段的法律构造，即第一阶段由国家作为公共管理者准许相对人利用特定资源，第二阶段由国家作为资源所有者向被许可人转让财产权利。基于这一构造，为更好地体现公平与公正，维护交易安全，在《行政许可法》规定的行政特许应通过招标、拍卖等公平竞争方式作出决定外，还应完善以下两项配置制度：一是将民事合意作为授予行政特许的必经程序，即行政机关在通过公平竞争程序确定被许可人后，应与其签订协议，具体约定资源的开发利用方式、期限、有偿使用费、违约责任等内容；二是将登记作为授予行政特许的必须程序。 本章首次提出应建立统一的行政特许授予制度，完善了行政特许的配置机制。本章指出，已有法律法规对行政特许事项的配置仍以公法审批方式为主，无法达到有效配置资源的目的，应按《行政许可法》要求的公平竞争程序进行修改。 第五章在公权私权的语境下，分析特许权的性质。本文认为，财产权是具有经济价值的权利。财产权包括公法上的财产权和私法上的财产权，但公法上的财产权并不都是公权，基于公法产生而被赋予私法效力的财产权属于私权。特许权即是一种基于公法产生而被赋予私法效力的财产权。特许权的授予在程序上具有行政和民事双重性，但权利内容为私权，同时，因其事关社会公共利益，故在取得、转让、行使等诸多方面被课以种种公法上的义务，因而又具有某种公权属性。 本章探讨了行政特许的可转让性问题。指出行政特许的可转让性是基于其着眼于对物的开发利用条件而不具备人身属性，并与招标拍卖方式相配套。而目前我国的相关立法多与此原则不符，应予修改。 第六章以物权债权二元结构为背景，分析特许权的地位。在大陆法系财产权所具有的物权与债权、所有权与他物权、用益物权与担保物权的二元结构中，自然资源特许权的客体为他人所有的物且具有特定性，应定位于用益物权。对于以权利为客体的行政特许经营权，借用物权法上的体系化技术，应定位于“准物权”。在物权法定原则及物权法定主义缓和的潮流下，特许权具有用益性，为基础物权，应实行法定主义。现代公示系统的进步，为特许权从债权上升为物权提供了支持。在《物权法》中应当确立各类自然资源特许物权，并规定兜底条款，同时规定以权利为客体的无形物准用物权法的规定，在此前提下，特许物权法定之“法”可放宽到行政法规与地方性法规。 本章反思了传统财产权理论和体系，将自然资源特许权定位于用益物权，将政府授予的特许经营权定位于“准物权”，并提出在《物权法》将行政特许权的基本类型法定的前提下，可将物权法定的法源放宽，这有利于适应我国经济发展的需要生成新型物权。 第七章运用行政特许的基础理论，对出租车营运许可进行剖析。本文认为对出租车实行数量管制是必要的。由于数量限制，出租车经营权就成为政府掌握的一种有限公共资源。对这种有限公共资源的配置，以审批出租车经营主体，由其所属车辆进行营运的配置模式，必然衍生出分配不公、许可与社会需求脱节等诸多矛盾和弊端。对出租车经营许可应按行政特许的机制来配置，即以招标、拍卖等有偿竞争方式发放附有期限的许可，并允许转让出租车经营许可。 本章分析、反思了当前北京等地出租车管理中产生矛盾的内在因素，对我国城市出租车行业的管理提出了改革建议。 第八章以私法为视角，研究行政许可法中的制度创新。“听证程序”、“信赖保护”以及“拍卖招标”方式发放特许是《行政许可法》的三大制度创新。本文认为，听证程序为行政权力与公民权利之间的良性互动提供了制度渠道，但立法中存在听证程序的规定不全面的问题。在特许权的配置中引入招标、拍卖等公平竞争的市场化方式，在具有遏制腐败、优化资源配置的同时，存在特许配置方式过于单一，特许范围不明，特许条件不当的问题。信赖利益补偿制度的确立赋予了行政许可以财产权利属性，但原则上禁止许可转让的规定，仍延续了传统上许可的行政配置属性看法。此外，利益补偿还存在法律依据不明的问题。这些立法中的缺憾都势必增加实践中的困惑和法律实施的难度。 第九章在前面章节研究的基础上，提出完善行政特许制度的建议。较完善的行政特许制度应当具备规范的法律形式，并能有效地配置资源。为从制度安排上达到行政特许的理想效果，我国应当逐步建立公私法兼容的行政特许制度，即以二元论为基础完善行政特许客体的种类范围，在方式上结合运用公法手段和私法手段，在权利保护上建立公法私法兼容的制度体系。以此为目标，本章针对当前行政特许领域存在的诸多问题，提出了对《物权法》、《行政许可法》、自然资源保护以及公用事业方面法律法规的完善建议。 本文首次从私法的视角对行政特许制度进行了全面、系统的研究，在行政特许理论中引入私法理念，并在私法的理论框架中对行政特许的主体、客体、权利性质和内容以及权利取得的条件、程序进行了系统分析和理论构建。实现了民法学与行政法学研究成果之间的互动与互融，进一步丰富和完善了行政法和民法理论，填补了我国行政特许理论研究方面的空白。无论是研究的全面性、系统性，还是以私法为视角的研究方法，均属首创。 本文在理论层面和制度层面的创新点主要有：一是在行政特许的定义方面，受民事许可的启发，将行政特许界定为财产权许可，完成了对行政特许的理念类型化。二是在行政特许的范围方面，首次界定了有限公共资源的含义，首次提出了行政特许与有数量限制的普通许可的区分标准。三是在行政特许的客体方面，首次提出应以二元论为基础建立国家公产制度，在此前提下将国有自然资源界定为公产，实现了行政特许客体的统一。四是在行政特许的配置方面，首次提出应建立统一的行政特许授予制度，将民事合意与登记作为授予行政特许的必经程序，提出了强化私法配置手段的必要性及其完善方式。五是在行政特许的效力方面，反思了大陆法系财产权理论及构造，将自然资源特许使用权定位于用益物权，将行政特许经营权定位于“准物权”；首次提出在《物权法》对行政特许使用权作出概括性规定的前提下，在行政特许范围内可将物权法定之“法”放宽到行政法规和地方性法规；首次提出对行政特许的利益补偿应在《物权法》确立的民事法律途径的基础上进一步完善。这些观点和制度的整合与创新，为形成规范有序的行政特许法律体系，指导行政特许实践的发展，提供了有益的理论参考。