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论民事诉讼证人证言的调查

周成泓  
【摘要】: 证人证言是一种重要的诉讼证据。但在我国,由于证人出庭率很低,致使证言发挥不了应有的作用,直接影响到庭审制度功能的发挥,成为我国审判方法改革的一个瓶颈。因此,对证人证言调查制度进行研究有着重大的理论意义和现实价值。 论文的立场和主要论点是:对证言调查制度进行学理研究和制度设计应当立足于现实,着眼于解决实际问题,置重于制度的技术性。我国应当主要借鉴大陆法系的证言调查制度,同时兼采英美。对法律的理解和运用应当与时俱进。论文的结论是,民事诉讼证人证言调查制度沿着民主化和灵活性的方向不断发展。 针对我国学界长期以来脱离开程序研究证据的做法,论文对在动态的程序行进中研究证言的调查做了尝试。由于法学是一门实践性很强的学科,对其进行研究必须紧密联系社会和司法现实。当今世界各国之间交流合作的领域日益扩大,深度也与日俱增。由此,对证言调查制度的研究也应密切关注国外的有关动态。籍此,论文采取了证据与程序相结合的研究路径及比较研究和实证研究两种研究方法。 除导论和附录之外,论文主体部分分为四章,分别如下: 第一章民事诉讼证人资格和证人证言。本章对民事诉讼证人资格做了系统研究,同时阐述了证人证言的概念和特征。包括证人资格的涵义、两大法系的证人资格制度、我国的证人资格制度、几类特殊人员的证人资格、职业目击证人、我国证人资格制度的改革与完善以及证人证言的涵义七个部分。证人资格指某人在具体的案件中能够作为证人提供证言的资格。不同性质的诉讼制度和证据制度对证人资格的要求是不一样的。通过对两大法系及我国古代证人资格历史沿革的比较研究,文章认为,总的发展趋势是证人资格在逐步放宽。我国目前的立法对证人资格的限制较严,将一部分可能提供有价值证言的潜在证人排除在外。几类特殊人员的证人资格如下:儿童和精神病患者原则上具有证人资格,但待证事实与其年龄、智力状况和精神健康状况不相符的,不能就该事实作证。法官和陪审员不能就其审理的案件作证,律师以及其他诉讼代理人一般也不能就其所代理的案件作证。利害关系人不因其与案件的利害关系而排除其证人资格。职业目击证人具有证人资格,但在审查判断其证言的时候要慎重。目前我国证人制度存在的主要问题是:立法存在漏洞、不完备;立法过于粗疏,缺乏可操作性;规定单位作为证人不合理。应当从这三个方面进行完善。 证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述,它属于言词证据的一种。由证人证言的形成过程所决定,它具有不同于其他证据种类的一些特征。问题是:立法存在漏洞、不完备;立法过于粗疏,缺乏可操作性;规定单位作为证人不合理。应当从这三个方面进行完善。 证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述,它属于言词证据的一种。由证人证言的形成过程所决定,它具有不同于其他证据种类的一些特征。 第二章民事诉讼证人证言的一般调查方法。本章是全文的重点,对证言的调查程序做了系统研究。本章在逻辑上分为证据调查的一般理论、证人出庭程序、证人作证程序和证言调查的保障程序。 证据调查指在庭审阶段,有关诉讼主体通过一定的方法对证据进行展示、质证和核实的诉讼活动和诉讼过程,它包括对证据能力和证明力的审查判断。我国应当采用证据调查的概念。证据调查有当事人主义和职权主义两大模式,前者由当事人主导,后者法官具有较大的权力。证据调查不必严格遵循法定顺序,而是可以灵活处理。 证人出庭程序分为证人申请及决定、证人出庭两个大的阶段。就证人申请而言,申请形式有书面和口头两种,申请应于法定期限内提出,申请时应表明有关事项。申请由法院审查决定,当事人不服决定可以提出异议。决定采纳证人申请的,法院应当拟定立证计划协议,明确有关事项。证人一般应当出庭作证,这是贯彻直接言词原则、保障当事人权益的要求,也可以使当事人免受举证不力的诉讼后果。在一些特殊情形下,证人可以不出庭,包括证人不能出庭、证人不必出庭和为了保护证人及其近亲属而允许证人不出庭。 证人出庭程序包括通知、查明证人身份、告知证人权利义务和宣誓几个阶段。我国宜采取通知书的形式通知证人出庭。在证人作证之前,应当对其身份进行核实,并告知其权利义务。我国应当建立证人宣誓制度,具体可从宣誓的时间、宣誓的方法、誓词的设计等方面进行。并非所有证人都应宣誓,无宣誓义务者和享有免证权者无需宣誓或者可以拒绝宣誓。证人无正当理由不宣誓的,应当予以处罚。除了宣誓之外,保证证人如实陈述的类似制度还有具结和保证书制度。 目前我国的证人出庭率相当低,这有着立法、社会文化、证人自身和法院四个方面的原因。确保证人出庭,可以从构建强制出庭制度和保障证人合法权益两方面着手。前者包括令证人承担诉讼费用、罚款、拘传和拘留。后者包括建立免证权制度、完善证人出庭经济补偿制度和加强证人保护。此外,还应当高度重视司法技术方面的保障措施。 在证人证言的调查方式上,英美法系实行交叉询问制,这与其对抗式诉讼紧密相联。交叉询问分为主询问、反询问、再主询问和再反询问四个阶段。交叉询问应当遵守反对诱导性询问、反对复合式及其他混乱性问题、反对质疑己方证人、刷新记忆、隔离和退势。 我国现行的证言调查方式仍属于职权审问式,不过,立法已经为引入交叉询问制度预留了空间。在司法实践中,交叉询问经常得到使用,并具有不同于其他国家的特色。我国现行证言调查制度存在以下缺陷:追求客观真实,对程序公正重视不够;法官的职权色彩浓厚,由此导致交叉询问的效力有限及“和合性”较强;不以人证为中心,交叉询问的适用范围相当狭小;缺乏系统完善的询问规则;许多配套制度不够完善甚至付诸阙如。 通过对交叉询问制度从理念、前提预设、利弊、配套制度、国外移植交叉询问制度的经验和教训等方面进行检讨,可以知道交叉询问制度是一种有着相当科学合理性的制度,但它也有前提预设,需要配套制度。我国应当积极却审慎地移植交叉询问制度,传统文化、职权主义诉讼体制、相关制度的缺失不应当成为移植的障碍。移植应本着循序渐进、适度超前立法和实践的原则的进行。 我国证言调查制度改革的方向是树立程序正义理念,将交叉询问规定为当事人的一项宪法权利,建立权利方法型的交叉询问制度,在此基础上对交叉询问的具体规则进行设计。同时,也要注意相关制度,如律师制度、当事人取证制度、证人出庭等制度的构建和完善。在这些保障和配套制度中,证据庭前开示制度的建立尤为重要。我国目前的证据交换制度虽类似于但还不是真正意义上的证据开示制度,是一种不完整的、职权主义色彩浓厚的程序设置。应当对它进行改革,改革的目标和方向就是建立庭前证据开示制度。 第三章证人证言的其他调查方法。本章对证人的其他调查方法做了系统研究,包括秘密作证、通过双向视听传输技术作证、书面作证、受命法官和受托法官调查证言和证言保全程序共五个部分。 秘密作证,是指让证人在隐蔽的环境中作证,其目的是使证人的个人信息不被暴露,以保障证人及其近亲属的安全或减少证人作证时的压力。秘密作证有两种实现方式,一是让有关人员退庭,另一是采取屏蔽措施。通过双向视听传输技术作证包括电视会议、电话会议和互联网作证。 电视会议适用于证人不能或不宜出庭且证人所在地有相应设备和人员条件的场合。电话会议的适用范围为简单民事案件和只需要对证人询问两三个事项的一般案件,并且以证人不能或不必出庭、证人同意接受电话询问为前提。互联网可以同时进行声像的传送,其适用范围大体同于电视会议,操作程序也基本相同。三种询问方式的具体制度设计可从证人询问的申请和决定,询问前的准备工作、询问程序及询问结果的记录以及文书的送达等几个方面进行。以证人不能或不必出庭、证人同意接受电话询问为前提。互联网可以同时进行声像的传送,其适用范围大体同于电视会议,操作程序也基本相同。三种询问方式的具体制度设计可从证人询问的申请和决定,询问前的准备工作、询问程序及询问结果的记录以及文书的送达等几个方面进行。 证人应当出庭当庭提供证言,禁止使用书面证言。但在证人难以出庭或不便出庭或没有必要出庭的情况下,可以使用书面证言。书面询问的适用条件之一是法院同意,具体可从证人难以直接出庭、缺乏交叉询问的必要性两个方面进行把握;条件之二是当事人无异议。书面询问的具体程序主要有申请及审查、询问事项的确定、询问事项书的送达和证人作证及回答书的送达。 证人证言的调查应当遵循直接原则,但在一些特殊情形下,可以将调查转移到受诉法院庭审之外进行,包括受命法官和受托法官调查。我国应当借鉴引进这项制度。具体制度建构可从以下几个方面进行:适用条件是证人有正当理由不出庭或证人身份特殊不便出庭或者由受命法官调查或受托法官调查更为经济的,并且当事人双方对此均无异议,是否采取此方法由法院决定。受命法官和受托法官分别由受诉法院和受托法院指定,在调查时行使法院及审判长的权力,但是,对当事人就询问顺序所提异议的裁判由受诉法院作出。需要委托调查时,受诉法院应当制作委托书,将有关事项通知受托法院。受命法官和受托法官在调查结束后,应当及时将调查结果报告受诉法院。 证据保全指诉前或诉中,在调查证据步骤之前预先对证据进行调查以固定证据的程序。证据保全属于诉讼行为,其意义是预先收集和调查证据。证据保全的要件包括实质要件和程序要件,前者是指证据可能灭失或以后难以取得或者经对方当事人同意,程序要件为不能在诉讼上申请调查证据。证据保全的管辖法院和申请人因诉前和诉中而不同。证据保全一般依当事人申请而开始,例外情况法院亦可依职权提起,我国可以将证据保全制度和法官调取证据制度整合成一个统一的证据保全制度。对保全申请,法院以裁定的方式作出决定。虽然证据保全中也要进行证据调查,但证据保全与证据调查有所不同。证据保全中调查的证据双方当事人均可利用,但其证据效力仅及于其本身,并不必然及于待证事实。证据保全费用属于诉讼费用的一部分,由法院就该事实作出裁判时确定其负担。我国立法对证据保全有一些规定,但不够完善,应当进一步完善。 第四章证人证言的认证。本章对认证的一般原理、证言的证据能力和证明力、证言的关联性和合法性以及证人证言证明力的认定进行了系统阐述。共分为六个部分。 认证是指法官对证据能力和证明力的认定。认证应当当庭进行,但有例外。认证方法有三,应当根据实际情况选择适用。认证应当围绕证据的“三性”进行。认证分为证据的采纳和采信两个阶段,也即对证据证明力和证据证明力的认定。由证人证言的特点所决定,其认证比较复杂。 证据能力是指证据材料在形式上能够作为证据使用的资格,证明力则指证据对认定证人。 证据的关联性是指其有助于事实认定的属性,它分为证据力关联和证明关联。证据必须具有关联性才能予以采纳,但仍可能因为某些因素而被排除。当采用某项证据可能引起不公正的偏见、误导或浪费时间时,法官可以将其排除。有关某人品格或品格特征的证据,不得用于证明其在特定场合下的行为与其品格一致。品格证据都可以用作弹劾证据。我国立法对品格证据没有明文规定。习惯证据一般具有关联性,但它与品格证据往往难以区分。商业组织的“惯例”证据一般也可采。证明某些特定事项的证据具有关联性,这些特定事项主要包括事后的补救措施、和解和要求和解、支付医疗费用或类似费用以及答辩、答辩讨论和有关陈述等。对证言进行审查还要考虑由于人的情感和物质利益产生的偏见和具体矛盾问题。总体而言,并没有这方面的统一规则,具体由法官根据实际情况进行裁量。 对证言合法性的审查包括非法证言、意见证言、传闻证言和书面证言的证据效力的审查和判断。民事非法证据排除的理论基础一般认为有:保护公民权利不受侵犯;采用非法证据是司法者对法律的破坏;抑制违法收集证据。我国对非法证据排除设有法律规定,但存在缺陷。证言是否合法可从证人的主体资格、调查程序、书面证言的形式三方面予以审查。非法证言宜基于重大违法的标准,采取权衡排除方式。当事人对排除与否的决定有异议权。对待意见证据的态度有限制使用和全然否定两种,其理由有防止证人僭越事实裁判者的职能,使立证混乱、发生偏见,证人的意见依据的往往是不具有可采性的证据三个方面。我国应当确立证人意见具有可采性的规则,理由是事实与意见很难截然分开。传闻证据应予排除,但存在例外,即具有“可信性”和“必要性”的传闻证据可采。大陆法系的直接审理原则起着与英美传闻证据规则类似的功能,但近来出现了采纳或认可传闻规则的迹象和趋势。传闻证据的效力在我国的主要表现是书面证言的法律效力问题。我国现行法律对书面证言的运用缺乏实质限制,应当参酌国外,主要是英美法系的立法对其进行改革完善。当证人不出庭时,可以在以下几种情况下采纳书面证言:存在必要性和可信性、证人坚决不出庭、证人路途遥远、当事人同意、存在必要性和公正性。当证人出庭时,庭前书面证言可以根据情况不同采为弹劾证据和实质证据。 证明力认定的一般原则是自由心证,但两大法系的自由心证存在区别。我国已经基本确立了此原则。判断证据真实性标准的理论基础是法律真实,判断时应当全面考虑影响证据真实性的因素,如证据的来源、内容等,追求法律真实与客观真实的统一。我国判断证据真实性的标准是高度盖然性。证人证言的补强规则是对具有证据能力但还达不到真实性标准的证言,以其他证据来加强其证明力。根据我国法律规定,需要补强的证言包括未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言和无正当理由未出庭作证的证人证言。对未成年人证言的补强可以从未成年人证人资格和未成年人证言能力两个方面进行。利害关系人证言的典型是职业目击证人提供的证言和悬赏取得的证言。对前者可用职业目击证人的品格证言包括未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言和无正当理由未出庭作证的证人证言。对未成年人证言的补强可以从未成年人证人资格和未成年人证言能力两个方面进行。利害关系人证言的典型是职业目击证人提供的证言和悬赏取得的证言。对前者可用职业目击证人的品格证据、现场证据予以补强,并且要求证人出庭作证。至于悬赏取得的证言,可以使用证明证人与当事人或案件的关系、取证程序的证据来补强,只要条件允许,证人还应当出庭。优先证据规则是指法律对数个证据对同一案件事实的证明力的大小进行预先规定,它是对法官自由心证的制约。《民诉证据规定》规定了证言判断的优先性规则。不具有真实性的证言应予排除。 论文的创新点主要有以下几个方面: 其一,研究资料。发掘、利用了一些国内尚未运用的研究资料,如有关两大法系和我国历史上的证人资格制度的资料,有关两大法系,尤其是日本证言调查制度的资料。此外,论文也参考、利用了一些新近译介到国内的资料。 其二,研究路径和研究方法。提倡将证据与程序紧密结合起来,自程序展开的动态的角度来研究证据,包括证言的调查。此外,通过实证调研,获得了一些有价值的一手数据。 其三,澄清了证据调查的概念。 其四,制度创新。本论文是我国大陆第一篇对民事诉讼证人证言调查制度进行系统研究的博士论文或专著。论文就证言的调查做了许多的制度创新,主要有:我国证人资格制度的改革完善;我国应当引入证据调查概念并进行相关制度的改革设计;证人出庭,包括如何确保证人出庭;我国应当移植英美法系的交叉询问制度并同时完善相关制度;证言的其他调查方法,尤其是证言的书面调查,受命法官或受托法官调查证言,通过双向视听传输技术调查证言以及证言的保全;证人证言的认证制度。 其五,提出了一个具有一定阐释力的研究结论,即民事诉讼证人证言的调查制度沿着一条民主化和日益灵活的道路在前进。


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