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民事保全程序要论

范毅强  
【摘要】: 本文是在民事诉讼法学者前期研究成果的基础上,进一步系统研究民事保全程序理论的博士学位论文,并在此基础上力图建构能够适应和匹配我国民事诉讼机制的民事保全体系。本文由引言和正文六章组成,共18万余字。 第一章绪论 该章包括两部分具体内容。第一,民事保全的内涵。通过对各国立法例关于民事保全程序内涵的探究,采取功能定义的方法概括其基本内涵,即指为保证执行将来的判决或者避免给申请人造成难以弥补的损失,在法院作出本案判决之前申请法院查封、扣押系争标的物或被申请人的财产,或者命令被申请人为一定行为或者禁止为一定行为的程序。“保全”的本义应当为保护,或者“保护使之安全”,因此,保全标的与保全措施对象不可混为一谈。保全标的应为金钱债权请求权、可易为金钱债权的请求权、特定物交付请求权和行为请求权等实体权利;而保全措施根据其对象可分为财产保全措施、行为保全措施,具体为对财产、系争标的物的查封、扣押,以及对行为(包括作为与不作为)的一定限制,某些国家和地区还规定可在特定情形下对人身进行扣押。第二,民事保全的程序特征。民事保全程序具有简易、临时、随附和密行的特征,具体体现于通知与审理方式的迅速和简化、保全裁判和保全措施效力的暂时与不确定化、保全要件与保全裁判及实施进程对本体诉讼程序的依附,以及保全裁判事前通知的豁免与非公开及非对审性等方面。 第二章民事保全理论拓析 本章包含四部分具体内容。第一,以民事司法救济为视角剖析了民事保全的临时救济理论。按照救济的阶段或时间划分,可分为临时性救济与终局性救济。首先,在具有临时救济属性的民事保全程序中,无论财产保全措施还是行为保全措施、确保性保全措施还是满足性保全措施,都属于直接针对实际或极其可能发生损害的危急状态昕实施的具体措施或方法。从宏观的权利与救济的角度,民事保全的终极指向仍然是各项实体请求权,并最终以权利与责任的方式导向终局性救济;而从微观的程序方式观察,具体保全措施则属于开放式的救济体系,针对诉前和诉中既成或形成中的损害给予及时、灵活的临时性救济,遵循的是“有损害即有救济”的程式。其次,民事保全措施的批准和实施必须遵循救济衡平原则。法院应当综合考虑申请人是否遭受“不可挽回的损害”,以及被申请人因保全措施所受的限制和不利益是否小于驳回保全申请给申请人所带来的不利益,并在公平、善意的基础上作出合理的保全裁定。再者,民事保全程序体现救济充分性原则。作为救济体系中的民事保全属于救济充分性整体实现的有力补充,具体包括救济目的的合理设定,针对救济对象的救济方法的有效选定,救济方法与具体案情和环境的适应程度,以及救济结果对正义的体现等。第二,民事保全权的定位、性质以及管理方式。设置民事保全权力的目的在于实现社会秩序的矫正正义,民事保全权从其临时救济性质上已表明其属于司法领域中与审判阶段体现的审判权以及执行阶段体现的强制执行权相对应的阶段性权力,应定位为司法权。此外,在现实层面上结合国家分权属性来看不仅以保全裁判权的方式体现出司法性质,还以保全执行权或实施权的运行方式反映出其行政性质,其权能或者权力运行方式体现出两种以上的属性,履行着两种以上不同的职能。由此,现实中其可配置为保全裁判程序与保全执行程序,在权力机构系统中分别归属于法院审判庭与执行机构管理。第三,民事保全的程序性质。保全裁判程序兼具诉讼性及非讼性之双重性,其中确保性保全更多体现出非讼性,满足性保全主要体现为诉讼特性,应当通过“诉讼法理与非讼法理的交错适用”有针对性地灵活处理各类型纠纷;而保全执行程序的性质与行政程序属性相似,具有主动性、命令性、单向性和强制性等非讼性质。第四,民事保全程序的工具性价值和目的性价值。作为广义民事诉讼下的子程序,民事保全程序具有独立、自足的价值体系。其不仅具有促进实现实体公正、维护法律秩序、以及保障判决的执行效果、促进以非诉讼方式解决民事纠纷、维护法院生效判决的严肃性和权威性等促进社会功能的工具性价值;同样具备程序公正与效益的目的性价值。 第三章民事保全程序的比较与评析 本章主要运用历史及比较分析的研究方法,介绍并评析民事保全程序的历史沿革、世界主要国家的民事保全类型和具体运行程序,并在此基础上构建我国合理的保全程序的立法模式。从罗马法开始,早期的保全措施如禁止令状只具有萌芽性质,经过教会法、欧洲王室法的发展,到了15世纪初在英国大法官法院确立了衡平法救济,中间禁令成为英国进而英美法系国家关于英美保全程序的完成形态。此外,英美国家的扣押令、临时限制令、预备禁令、玛利华禁令等临时救济措施亦成为英美法系最主要的保全措施。在大陆法系中,德国于19世纪颁布民事诉讼法典后,以假扣押与假处分为标准的保全模式最终得以确立,其后成为日本和我国台湾地区保全程序的立法分类,假扣押包括对物的扣押和对人的扣押,假处分包括关于系争物的假处分和确定临时状态的假处分。同时在学理上存在从民事保全内涵方面以功能、目的进行区分,即确保性假处分和满足性假处分,前者为了保全将来判决的强制执行,后者在于避免不可弥补的损失。与德日的以保全措施的对象为划分标准不同,法国的民事保全程序按照审理方式的区别,即以是否适用对审程序分为紧急审理程序与依申请作出裁定程序,两者都规定在法典的诉讼程序编之中。通过比较分析,文章认为我国保全立法存在体例混乱、救济方法缺失的现状。而通过完全移植大陆法系的“假扣押、假处分”制度或者英美法系的临时救济措施的方式将会付出巨大的立法、司法和思维成本,不利于保持立法的稳定性和司法的延续性。由此文章在综合各国的先进理论的基础上认为,首先我国应当建立统一的民事保全程序的总概念,将其独立成编甚至在日后单独立法。因为民事保全应当是一种程序,是一个动态的过程,不仅仅是静态的强制措施。民事保全本身是一系列阶段的组成,与诉讼程序和执行程序一样,由当事人启动、法院作出裁决、执行保全裁判、实施保全措施、当事人申请复议或上诉、提出保全异议等环节构成。而且民事保全程序是一个跨越诸多部门法的程序,它的适用范围已经不仅仅单纯地适用于民事诉讼领域,还被广泛地应用于仲裁、刑事附带民事诉讼等程序中。其次,按照保全措施的对象以及功能为标准建立以财产保全措施、行为保全措施、先行给付措施为主,人身保全措施为辅的保全措施分类模式。将对物的交付请求权实施的保全措施纳入财产保全措施范畴,取消针对该物或权利所作出的制止某种行为或者要求作出某种行为的保全类别,将我国现有的先予执行,根据其适用条件与内容分别纳入行为保全措施与先行给付措施,将其融合并归属于统一的保全体系。 第四章民事保全的裁判程序 裁判程序是整个保全程序中的核心部分,也是民事保全司法权本质的最直接体现。民事保全的裁判程序包括保全案件的管辖、保全程序的启动方式、依据保全案件性质所采取的审理方式、审查内容和审查标准以及最后作出保全裁判等具体内容。首先,文章认为应确立统一的保全管辖原则,即不管是诉前保全还是诉中保全,申请财产保全的案件由本案管辖法院或者财产所在地法院管辖,但以受理本案法院管辖为原则;申请行为保全与先行给付的案件由本案管辖法院管辖。此外,除却以上的保全管辖一般原则外,还应贯彻提请仲裁前保全管辖的独立性以及诉前财产保全管辖与本案法院管辖的相对独立性两项特别原则,即依法启动仲裁程序前可以向保全措施标的物所在地的人民法院申请保全,而保全法院不能因诉前财产保全管辖而自然取得对本案的管辖。其次,保全程序的启动应遵循“当事人主义”原则,法院不能依职权主动启动保全程序,但在涉及未成年子女、人身保护、公共利益等特殊类型案件中,仍有采取“职权主义”的必要。第三,法院在审理保全案件时可根据案件性质决定采取一面审理方式抑或对审审理方式。两种不同的审理结构各有利弊。前者迅速灵活,符合保全的程序特征,但程序正当性不足,主要适用于具有回复性、补偿性特征的财产保全中;而后者因采取言词辩论方式,能有效防止突袭裁判,但具有明显“本案化”倾向,与保全程序的设立目的相左,主要适用于具有先行实现权利功能的行为保全和先行给付措施中。为满足各种不同情势的需求,兼顾保全程序特性与程序保障的协调统一,可采用类似于美国的临时限制令或我国台湾地区的“紧急处置”措施,不经通知即行限制被申请人的行为,并迅速在有效期内召集双方对审辩论,以最终决定是否作出实施保全的裁定。第四,审查内容与标准属于裁判程序的核心要素。法院是否作出民事保全裁定,其判断标准主要包括实质要件,即申请人是否具备保全请求权及保全必要性要件、胜诉可能性、申请人与被申请人之间损失的比较衡量以及公共利益等因素,形式上上还需考究是否符合保全的担保要件。其中被保全的权利即保全标的,属于保全请求权中权利保护的内容,不仅包含给付之诉中与诉讼标的和强制执行标的同一的保全标的或者应保全权利外,还包括由确认之诉与形成之诉两种诉讼类型中随之而生的利益内容;民事保全担保是民事保全程序中,基于实现民事请求权或者因保全请求不当产生的索赔权而向法院作出的保障承诺,按照设立保全担保的不同机理,可以将保全担保划分为以申请人为担保权人的“保全正担保”以及以被申请人或其他担保人为担保权人的“保全反担保”,即由申请人或第三人提供的担保,功能在于弥补被申请人可能的损失、防止滥用民事保全程序以及替代审查责任和释明责任。文章同时认为,申请民事保全原则上应当提供“保全反担保”,在申请人生活困难、公害案件或者涉及公共利益等法定情形下也可免除其担保义务,但必须由申请人主动提出免除担保申请并由其负“举证责任”。第五,民事保全裁判具有执行力与既判力。保全裁判既判力的客观范围包括保全实质要件与程序要件,若在相同的申请主体在同一保全要件的欠缺未被补正的情形下再度提起保全申请,法院就该保全要件无须审查,迳行裁定驳回申请。 第五章民事保全的执行程序 本章分为两部份,一是概要性介绍民事保全执行的一般程序,包括其启动方式、保全裁定的送达以及保全执行的中止与撤销等。民事保全执行程序的启动可分为依申请启动与依职权启动两种。文章认为保全执行无须存在拒绝履行的实质性前提条件,程序的启动具有逻辑的必然性,无须经申请人另行申请。向申请人送达保全裁定应当在保全执行程序启动前或同时进行,以便其提供被申请人或债务人的财产线索和状况;而向被申请人送达保全裁定,为了防止债务人在保全措施实施前处分或隐匿其财产,可与保全执行同步或者在保全执行之后进行,并告知其程序保障的相关权利义务。二是财产保全措施、行为保全措施以及先行给付措施的具体实施方法与程序。在财产保全措施的执行中,针对动产、不动产以及债权或其他无形产权的性质而选择采取查封、扣押、冻结、变卖或拍卖、强制管理等方法。在行为保全措施的执行中,对于可代替作为的保全执行,可采取代替履行的方法;对于不可代替作为的执行,可采取罚款、拘留等间接强制方法,或者强制支付迟延履行金的方法;对于不作为的保全执行,主要采取间接强制的方法,若被申请人继续拒绝履行,可依申请通过直接强制来回复被申请人违反义务行为前的状态。而在一个先行给付保全事件中,由于先行给付兼具财产保全与行为保全的双重特性与功能,皆可适用财产保全与行为保全的执行方法。因此,需要综合运用上述直接强制和间接强制的执行方法。 第六章民事保全的救济程序 保全的救济程序主要体现在当事人提出异议的权利以及获得因错误保全所蒙受的损害赔偿的权利。第一,民事保全的异议程序。其一对于民事保全裁判的异议可分为申请人异议、被申请人异议与第三人异议。申请人对驳回保全申请可通过上诉的方式提出异议;被申请人针对财产保全裁定提出异议可通过复议方式,针对行为保全与先行给付裁定应直接上诉;而第三人向保全法院提出异议,可通过复议方式,若法院经过复议审查驳回复议申请的,第三人可根据保全阶段的不同而另行起诉或以有独立请求权第三人的身份参加到本案诉讼中。其二对于保全执行中保全法院违法或不当的执行行为,申请人、被申请人和第三人皆可提出异议,法院应当在异议人陈述完事实和理由后依职权询问。为体现高效原则,保全执行异议审查期间应当尽量简短,对驳回异议裁定不服的,可再向上一级法院提起复议。第二,民事保全的撤销程序。除却因被申请人或第三人保全异议成立而撤销的事由外,还具有以下撤销事由:申请人不于法定期限内提起本案诉讼、保全的实质要件消灭或其他情事变更、被申请人提供担保或将请求标的物提存、申请人、第三人撤销保全裁判等。第三,民事保全错误的赔偿程序。当申请人由于不具有保全要件、远超出应有的请求范围而扩大财产保全的数额、保全措施的对象错误以及其他自始不当的程序性事由等原因而申请保全错误时,应当赔偿因此给被申请人或第三人造成的损失,承担损害赔偿的侵权责任。在主观归责方面,可从保全措施类型、撤销保全裁定以及撤销程序三者来综合衡量,对于保全申请为自始不当而通过异议程序被撤销时,原则上承担无过错责任;若由于情事变更或因本案诉讼败诉而撤销保全裁定时,适用过错推定原则,若申请人证明其无过失的,可减轻或免除其赔偿责任。对于损害赔偿请求应另案起诉,可采用赔偿诉讼与本案诉讼同步审理的方式。而由于法院违法采取保全措施而导致保全执行错误时,法院应承担国家赔偿责任。


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1 肖博妍;论民事保全程序[D];湘潭大学;2008年
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