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论期待可能性理论的基础与地位

李浩  
【摘要】: 期待可能性理论在大陆法系国家的刑法理论里占有相当重要的地位,并在刑事立法和司法领域中得以体现。由于该理论所体现出来的对人性的关怀,我国刑法学界有很多学者更加关注这一理论。鉴于我国的犯罪构成理论与大陆法系传统的犯罪构成理论存在诸多差异,在移植该理论的过程中存在着该理论在我国刑法理论体系中如何定位的问题。 本文首先简要地介绍了期待可能性理论的基本内容,并对这一理论的人性基础、责任论基础以及哲学基础进行了较为深入的评价;随后对期待可能性理论在我国的刑法理论体系中的地位予以着重探讨;最后得出结论:在尊重我国刑法理论某些通说的前提下,只有将期待可能性理论置于我国刑事责任论中才是较为合适的。 本文的结构如下: 引言部分:简单介绍了期待可能性理论的功能,即有利于培养社会公众对法的认同和忠诚,这种功能的发挥是通过连接政治国家的刑事法律规范与市民社会中的道德规范实现的。 第一部分:期待可能性理论概述。首先介绍了孔子对“仁”的解释,即“己不所欲,勿施于人”这可能就是体现期待可能性的思想最早的表述;随后介绍了在我国古代体现期待可能性思想的三种法律制度:狱议缓死制、报父仇宽赦、亲亲相隐制度。最后介绍了德日学者对期待可能性理论的经典表述,说明了对该理论进行研究的必要性。 第二部分:期待可能性理论的基础。本文首先阐述了期待可能性理论的人性基础,其中最为重要的是基于亲情之爱的容隐思想和基于利益冲突而迫不得已的自卫思想。期待可能性理论也正是基于对上述人性特点的关怀而提出的。 随后,本文对期待可能性理论的责任论基础即规范责任予以了讨论。可以说期待可能性理论是随着规范责任的提出而产生的,规范责任论较之以往的责任论有其不可替代的优点。根据这一理论,责任的实体已不再是主体与其行为的某种心理联系,而是建立在这种心理联系基础上的规范对违法行为的“非难可能性”。责任的根据,在于刑法规范中存在着不得决意实行犯罪行为的要求,而行为者却产生了实施犯罪行为的决意。但是仅有违反规范要求(即违反义务)的决意,还不能成为责任,行为人必须有实施非犯罪行为之可能性(即存在期待可能性)而实施犯罪行为时,才值得刑法对之非难,才能产生责任。由此可见,对行为人有具有期待可能性是产生责任的必要条件。 在该部分的最后,本文讨论了期待可能性的哲学基础即期待可能性理论必须以“拟制”的意志自由为前提。在该部分本文先介绍了关于意志自由与否的争论,随后在刑法学的语境下对意志自由与否进行了专门的界定:意志自由虽然还没有被精神医学及心理学所证明,但根据社会生活的基本经验,以及刑罚所固有的侵略性与扩张性的特点,决定了在社会科学中,尤其是在刑法科学中,只能将人的意志认定为是自由的。可以说,现在占主导地位的刑法理论,不以意志自由为前提就不能成立。期待可能性理论也毫不例外,必须以意志自由作为其基础。 第三部分:期待可能性理论的地位。本文首先介绍了在德日刑法理论中,关于期待可行性理论地位的各种观点,以及关于期待可能性理论在我国刑法体系中地位的各种学说观点,并对其分别予以了评判。 本文认为要解决期待可能性理论在我国刑法体系中定位的问题,首要的问题就是弄清楚期待可能性理论的本质是什么。对于这个问题,本文借鉴了有关学者的观点,将其界定为可谅解的动机。这里的“可谅解”并非是刑法上的可谅解而是道德规范或其他规范上的可谅解。随后本文对我国刑法典中体现有期待可能性思想的条文进行了梳理,并在此基础上分析了我国刑法条文与刑法理论之间存在着冲突:在法律条文之中所反映出来的期待可能性思想,而在我国刑法构成理论体中却没有体现出来。本文认为造成这种矛盾的原因就是期待可能性理论的非规范性特点,期待可能性理论所要解决的问题是依据现行刑法条文不能得出合理结果的问题。 在本文的最后,对期待可能性理论在我国刑法理论中地位的三种可能情形分别予以了分析比较。本文认为既不能将期待可能性理论放入到排除犯罪性事由之中,也不能将期待可能性理论放置于刑法13条犯罪概念的但书之中。理由如下: 我国刑法中排除犯罪性事由只规定了正当防卫与紧急避险两类行为,至于其他的一些排除犯罪行为,也尚未得到立法上的正式认可;并且排除犯罪性行为与缺乏期待可能性的行为实属两种不同类型的行为,不可将两者归为一类。同时,对行为人缺乏期待可能性(即存在可谅解的动机)的情形,也是不能通过刑法第13条的但书来适用的。因为犯罪概念不是认定犯罪的具体标准,同样第13条但书也不是宣告无罪的具体标准,否则有违罪刑法定原则。 最后本文得出结论:在维护犯罪构成是决定某行为是否构成犯罪的唯一判断标准的前提下,要解决期待可能性理论在我国刑法理论体系中的地位问题,就要提升刑事责任理论的地位,充实刑事责任理论的内容,充分发挥刑事责任的评价机能,使期待可能性思想即可谅解的动机成为刑事责任评价所要考虑的要素之一,从而将期待可能性归入到刑事责任理论之中。 刑事责任的根据并不是犯罪构成这一法定的抽象的犯罪行为的类型本身,而是行为符合犯罪构成这一具体的法律事实。这一法律事实是现实的、具体的危害行为与可能的、抽象的犯罪构成这两方面的结合。因此,刑事责任的内容并不是简单地由刑法条文所规定的犯罪构成所组成,凡是与行为相关的内容或情景要素诸如发动犯罪行为的内心起因即动机、行为发生的时间、处所、社会环境等等都应当纳入到刑事责任的考量之中;进而,行为人在附随情状异常时所形成的可谅解的动机(即有无期待可能性),就应当纳入到上述行为事实当中,并进入到刑事责任的考量之中。只有将期待可能性理论置于刑事责任之中,才是解决期待可能性理论地位问题的一种较为妥当的方法,才能使之与我国的刑法理论体系相融合。


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