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专利法的伦理基础

胡波  
【摘要】: 专利法往往被认为是“技术性规范”,与伦理道德相距甚远;但生命体、生物材料和克隆人技术作为专利主题引发的道德论争却提示我们,专利法律规范同样有着深刻的伦理蕴含。本文提出“专利法的伦理基础”这一课题,行文目的不仅在于从个案层面回应生物技术带给专利法的道德特枯问题,更在于从整体层面讨论专利法伦理正当性的标准。以制度伦理为智识背景切入专利法领域,可以更全面地揭示专利法的价值基础,深化对专利法的认识和理解。同时,基于伦理分析进路形成的理论对于专利法实践面临的许多现实问题也更有解释力。 本文的基本思路是在论证专利法与伦理道德存在广泛联系的前提下,从实体伦理性、形式伦理性和程序伦理性三个面向展开讨论专利法的伦理正当性。文章结构包括引论和第一至六章共七个部分。因为人们往往在不尽相同的意义上使用伦理、道德等词汇,所以引论对伦理及相关概念在本文文本中的含义加以界定。引论介绍了伦理学说发展的大体脉络,特别对道义论与功利主义的对立演变、当代制度伦理学说的兴起加以说明,为后文提供必要的知识背景。引论总结了专利法伦理分析的研究现状,分析了造成此类研究薄弱状况的原因。引论指出,专利法的伦理分析具有一定的理论和实践价值,尤其表现在可以为专利法研究提供新的理论视角,为专利法的正当性标准提供系统的论证,为反思既有的专利法哲学学说提供有价值的镜鉴,为专利法实践中面临的具体道德特枯问题提供“诊治方案”。 第一章讨论专利法与伦理的关系,回答专利法与伦理道德有无关联的问题。这一讨论从专利法的具体规范和整体制度两个层面展开。对具体规范的考察,本文由专利法的公序良俗条款入手,批驳了“去伦理化”观点,认为不违背社会道德是授予专利权的基本前提和必然要求;主张在专利审查中充分发挥公序良俗条款的道德评价功能,将违背伦理原则的专利申请排除于合格专利主题之外。在专利法律规范中,不仅公序良俗条款直接包含道德述词,而且存在大量的伦理性规范。它们对主体间权利义务的界分体现了丰富的伦理蕴含。对整体制度层面的考察,本文从立法、司法、执法和守法诸环节揭示专利法与伦理的关联性。专利法律原则承载了立法者的伦理观念,提供了伦理哲学进入专利法的法律技术,体现了专利法融入民法伦理文化的内在要求。专利法的适用给道德哲学和伦理观念留下了作用空间:一般性条款和不确定概念的含义需要诉诸社会道德观,专利法规范的解释受到司法者伦理观念的牵引,漏洞的填补和法的续造更是法伦理原则在个案中的推演。专利法的有效实施亦仰赖民众对于专利制度的道德认同,普遍的伦理正当性评价是专利法发生实效的前提条件。概言之,从第一章的分析可以得出结论:专利法与伦理哲学和社会道德观念存在密切联系。 第二章进而聚焦于本文的中心课题——专利法的伦理正当性。先从“法的正当性”这一概念的语义与语用分析入手,厘清其含义,析出法的正当性归结为伦理正当性的预设命题。以此为基础考察专利法正当性的含义:所谓专利法的正当性,是以伦理哲学提供的可普遍化的原则体系为标准,对专利法律制度整体或某一具体专利法律规范所做的道德评价,并基于此种道德评价在公共领域完成其价值证成,获得公众的道德认同。要言之,专利法的正当性系以伦理原则和道德观念为标准对专利法做出的正面评价。研究专利法的伦理正当性,其现实关切在于回应专利法实践中出现的一系列非正义现象,如引起公共健康危机、妨碍后续研究、鼓励机会主义行为、引发道德特枯问题和造成不公平的利益分配格局。以激励论和劳动理论为主的现有专利法正当性学说,逻辑上有不能自洽之处,实践中面对生物技术专利问题也显得捉襟见肘。另外,它们都只涉及专利法的实体规范,不能涵盖其形式和程序面向。本文尝试从实质、形式、程序三方面完整地揭示专利法伦理正当化的条件,提出专利法的伦理正当性包括了实质伦理性、形式伦理性和程序伦理性,是实质正当性、形式正当性和程序正当性的有机统一。 第三章讨论专利法的实质伦理性。所谓实质伦理性,是从制度伦理的视角考虑赋予特定主体专利权所形成的权利义务配置是否合乎公平正义观念,或者说以道德原则为标准思考专利法如何处理诸如专利权的归属、专利授权条件、专利权利限制等实体问题。主导专利法领域的功利主义哲学有着不可克服的理论缺陷,在专利法实践中已经造成现实危害;本文主张专利法理论从功利主义回归道义论,坚持正当对善的优先性,以合乎正义原则的方式重构专利法的伦理基础。由此本章以罗尔斯的《正义论》为蓝本,提出作为实质正当性标准的专利法正义理论。这一标准包括了三个正义原则和两个优先规则:三个正义原则系无害原则、分配正义和效率原则。无害原则是指专利法不得损害基本人权,并不得贬损人类尊严。分配正义包括机会的(公平)平等原则和惠顾最少受惠者两项内容。机会的(公平)平等原则在专利法中体现为保障所有人从事科学技术研究的自由,以实现发明机会向所有人平等开放;避免专利制度被机会主义行为所利用,成为阻碍后续研究的工具。惠顾最少受惠者使得关注基点从专利权人或一般公众下移到最不发达国家的流行病患者、遗传资源的保有者和处于不利竞争地位的小企业等“最少受惠者”;它要求专利法的任何变革都有利于改善“最少受惠者”的生存发展状态,要求任何非平等分配都要趋向于矫正专利法造成的不平等的利益格局和竞争态势。而效率原则具体体现为下述目标:专利法所产生的社会效益大于社会成本,并能够实现社会福利最大化。两个优先规则确立了不同正义原则间的优位次序。第一个优先规则是无害原则的优先性,即无害原则优先于分配正义和效率原则。这一优先规则确立了专利法立法、司法、执法必须首先满足的限制条件——不得损害基本人权和人类尊严。第二个优先规则是分配正义对于效率原则的优先性。其含义在于,只有在保障科学研究自由和惠顾最少受惠者的前提下,才能考虑如何发挥专利法激励创新的功能和实现效率最大化。由上述三个正义原则和两个优先规则形成的词典式序列,完整地揭示了专利法实体权利义务中所包含的人权、尊严、分配、效率等善目,并回答了不同善目间发生冲突时何者应予优先考虑的问题。 第四章讨论专利法的形式伦理性。所谓形式伦理性,是对专利法形式方面的道德要求,表现了专利法的形式合理性品格。其形式正当性包括逻辑一致性、清晰性、严密性、体系化和稳定性五项要求;核心在于“忠实于法律”——即所谓的“合法性”。它强调专利法的规范性和实证性面向;意味着立法、司法和执法活动都应该受到法律体系化的约束。“忠实于法律”乃是一种所谓“愿望道德”图景:立法者使其立法符合一般性、逻辑一致性、清晰性的形式要求,在响应时代变迁和技术革新要求的同时尽力保持法律的稳定性;立法活动须受制于既有专利法理论体系,不破坏其中蕴涵的基本原则和逻辑结构。司法者严格地把一般法律规定运用于具体案件事实,在实在法的框架内遵循专利法自身的形式逻辑。专利法形式要素的伦理意蕴可归结为富勒所谓的“内在道德性”:合法性诸原则构成附着于立法者和司法者职务之上的一种特殊角色道德,安定性则为其主要伦理价值。本章以DNA序列可专利性问题中的发明/发现和实用性标准两个争点为例,揭示了专利法形式伦理性的意义,说明实证性、规范性是专利法的基本面向,形式合理性则为专利法正当化的必要条件。生物技术革命使各国专利法实践都面临着不断扩大专利保护对象和提升专利保护强度的压力,专利法的形式伦理则从相反方向要求法律的制定、修改和适用遵循法律体系的基本原则,保持逻辑的内在一致性,不屈从于功利目的而破坏专利法的形式合理性。由此,形式正当性要求可以成为专利法非理性扩张的限制因素。 第五章讨论专利法的程序伦理性,即立法、司法、执法程序如何实现正当化。专利法司法和执法程序的正当性集中体现于程序正义概念之中,包含了公正原则、效率原则和参与原则三项要求。立法程序的合乎伦理性则是专利法正当性的必要条件,也是本章论述重点之所在。本文以哈贝马斯的话语伦理理论为分析工具,探讨支撑正当专利立法程序的伦理基础。话语伦理提示专利立法程序实现从合法性到正当性、从策略行为到交往行为、从工具理性到交往理性、从功利主义到话语伦理的转换。实践话语伦理面临下述现实障碍:大企业对专利立法的主导、多数人的缺位、参与的非平等性。专利立法程序实现话语伦理的途径在于构建广泛参与和充分协商的民主商谈机制,形成能有效制衡国家系统和经济系统的公共领域,以及更好地发挥非政府组织的作用。 第六章将专利法伦理正当性理论运用于生物技术专利问题,既检验其对现实问题的解释力,使其在实践层面得以展开,也是对专利法面临的具体道德争议问题的回应。本章主要考察人类DNA序列、克隆人技术的可专利性和遗传资源相关专利问题。授予克隆人技术和人类DNA序列专利均构成对人类尊严的侵害;人类DNA序列专利也会妨害健康权等基本人权的实现。按照无害原则的要求,专利法应该排除克隆人技术和人类DNA序列的可专利性。上述专利主题与人类尊严和基本人权相冲突,基于无害原则的优先性,无论其对技术进步和产业发展能够发挥多大的激励作用,都不能使授予其专利的法律制度获得正当性辩护。遗传资源问题亦缘起于专利权在生物技术领域的扩张。生物技术企业或研究机构利用遗传资源或生物材料获得专利权,专利法赋予其垄断使用的权利;但对于遗传资源所有者或保有者的利益,包括专利法在内的现有制度还未能形成充分有效的法律保护机制。这种权利配置的不平等,必然导致专利权人和遗传资源所有者或保有者之间不公平的利益分配格局,背离分配正义原则。在遗传资源和生物材料上存在的大量专利也限制了研究样本和试验工具的获取,对后续科学研究产生阻碍作用,在一定程度上剥夺或减损其他人从事相关研究和获得专利权的机会,违反机会的(公平)平等原则。遗传资源问题从个体角度涉及土著部落等遗传资源提供者和谋求专利保护的生物技术企业之间的利益冲突;在国家层面则形成生物技术发达的西方国家与拥有丰富遗传资源的发展中国家之间的利益冲突。处于利益冲突夹缝之中的专利法,首要目标是使制度建构符合伦理正当性要求,而不是局限于促进生物技术产业发展的狭隘目标。这里适用笔者论述的第二个优先规则,即分配正义优先于效率原则。首先要满足机会的(公平)平等,即专利法的施行效果应该促进,而不是妨害科学研究自由。然后要按照“惠顾最少受惠者”的方向来做制度安排。遗传资源的所有者或保有者在既有分配结构中处于最不利者的地位。专利法在该领域的任何变革都必须有利于增进他们的社会福利,而实现“惠顾最少受惠者”的关键是在专利法中尽可能落实知情同意和惠益分享。


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