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埃利希的“活法”基本理论探究

赖航月  
【摘要】: 《法律社会学的基本原理》作为法律社会学的开山之作,奠定了法律社会学的研究对象和研究方法,对社会法学派的诞生有着非比寻常的意义。在文本中,埃利希通过对法律是什么、国家法是什么、习惯法是什么等等一系列问题的探究,层层推进,最后得出他法律社会学思想的核心——“活法”基本理论。他赞成二元的法律观,反对实用主义的法律观,认为法律是行为规范而非裁判规范。社会规则中最重要的是法律规则,但法律规则是不能取代其他规则独自发挥作用的。成文法仅仅为法律中很小的一部分,在许多的地方,真正起作用的是人们在长期的社会生活中形成并积累的习惯法,而不是国家制定的法律。埃利希以社会为着眼点,将习惯法、法学家法等一系列在现实生活中起作用的规范纳入法律的范围中,并由此将法律的概念进行了扩充。他在承认分析实证主义法学理论的基础上,以社会学的方法和观点对法律进行研究,突破传统,创新性地构建起了“活法”基本理论。 本文除引论和结论外,正文由四部分组成: 引论主要介绍埃利希的生平和主要著作,及其法律社会学思想的理论渊源。通过收集和主题相关的资料,就埃利希法律社会学理论的研究意义进行综述,并主要介绍了本文的研究对象——《法律社会学的基本原理》一书的结构和主要内容。 第一部分,二元论的法律概念:国家法与活法。社会的平衡是由人类联合体的内部秩序来维持的,人类联合体的内部秩序是法律的基本形式。这样的法律就是由法律规则(国家法)和“活法”组成。换一个角度来说,法律的概念可以从作为法官裁判规范和人们行为规范两个角度来理解。而在法律发展的过程中,法律规范是以习惯、支配、占有和意思表示这四种法律事实为基础建构起来的。法律并不起源于国家,相反国家却是社会用于维持秩序的工具。 第二部分,法律命题与法学的功能。法律命题是用语言清楚地表达的,通过权威的方式发布的,宣布具有普遍效力的裁判规范。法学是法律人从人们行为规范中抽象出普遍有效的命题以适当的方式进行表达的智力活动。法律命题应该通过法学活动从人类联合体的内部秩序中创设出来。法学的功能主要是记录社会中存在的正义倾向。正义的法律是推动社会发展的力量,法律命题应受社会发展的制约。为了发挥法学的功能,推动法律发展就必须强调法律人的作用。 第三部分,国家创制之法和习惯法。国家创制之规范不同于社会内部形成的社会规范,不能直接运用社会强制,只能借助一些推行国家规范的强制机构来实施。法律并非起源于国家,而是社会习俗制度的转化。法典化束缚了法学的自由发展,缩小了法学的发展空间。两相对比可以得出这样的结论,人们在重视的国家创制之法的同时,更应该尊重习惯法,尊重“活法”。 第四部分,核心内容——“活法”基本理论。前三部分已经为“活法”基本理论的证成奠定了基础。人类社会联合体的内部秩序就是法律,是由国家法和活法组成。而活法则是处于社会最下位的社会规范,它通过各种形式有效地限制人们的行为,形成社会生活中最基本的法律秩序。人们在重视的国家创制之法的同时,更应该尊重习惯法、法学家法等一系列在现实生活中起作用的规范。在国家创制的法律规范没有覆盖的地方,法官可以运用“自由的裁判方法”去发现法律。至此,在理论逻辑上,“活法”基本理论得以证成。活法理论不仅使法律的概念得以扩充,也为人们展现了一种新的法学的研究方法。 结论部分指出,作为法律社会学的创始人,埃利希批判地继承了前人的法学学说,虽然没有对这一新学科的体系结构作出系统描述,但在奠基意义上对本学科的研究对象、研究方法进行了论述。埃利希由反对法律的实用观念入手,通过对法律的起源、发展的回顾,提出社会联合体的内部秩序才是法律的灵魂,法律发展的中心不在国家,而在社会。法学研究的主要对象是“活法”,即支配社会生活本身的法律,不应当限于法院所适用的“裁决规范”和供国家官员做决定的规则。在这些“裁判规范”(或规则)没有覆盖的领域,法官可以运用“自由的裁判方法”去发现法律。“自由的裁判方法”也就成为了严格按照国家创制的法律规则进行判决的“技术主义的判决方法”必要而有益的补充。法律社会学是把法律当作社会现象和服务于一定社会目的的手段来研究,并在对法律和社会进行深入研究的基础上诞生的,不是脱离法学的纯粹社会学研究,也不是脱离社会的纯粹的法学研究。


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