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论浮动抵押

李绮凌  
【摘要】: 浮动抵押是一项发源于英国的特殊担保方式,被誉为衡平法最为精妙的创造之一,在融资担保领域发挥着重要作用。现阶段,我国面临两个必须妥善解决的难题。一个是在金融海啸的影响下,企业资金缺乏,融资困难。另一个是在建设社会主义新农村的背景下,如何丰富农民融资担保的方式。浮动抵押的灵活性使其成为解决上述难题最为有效的方法,然而我国法律关于浮动抵押的规定过于原则性,在实践中缺乏可操作性。因此,有必要进一步研究浮动抵押,完善制度设计,为解决上述难题提供法律保障。 对于现有的制度存在的漏洞,可以从以下几方面作出改善:第一,将可抵押财产扩充至所有动产、不动产以及部分权利;如无特别约定,应就抵押人整体财产设立浮动抵押。第二,采用二元登记模式,抵押财产整体采用登记对抗主义,其中的不动产及部分权利采用登记生效主义。第三,要求抵押人承担报告、维持、配合的义务,而且明确“正常经营范围”的内涵以及第三人对“限制性条款”的知晓采取主观主义标准。另外,赋予抵押权人查阅权、质询权、同意权以及撤销权,建立债权人利益保护机制。最后,应区分固定化的不同情形,允许固定化的再浮动,而且固定化需要为公权力所确认;引入接管人制度,由法院指派接管人,接管人负个人责任;以权利性质的不同、是否固定化以及登记的先后等要素确立优先权规则。


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