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程序的法理

孙笑侠  
【摘要】: 本文以法律程序的一般原理为论述范围,选择了十余个比较重要的法律程序 基本理论问题作为主要的研究内容,文章结构大致分为三个部分:上篇,主要是探 讨法律程序原理的基本问题;中篇,主要涉及司法程序,并把焦点对准法律家与程 序伦理;下篇,着重研究宪政中的程序问题。本文基于法律形式化的理念而展开 的,旨在探讨法律程序中的具有一般规律性的问题。 本文的结构安排和主要内容如下: 序言--“形式化与中国法的现代化”,从法的“形式化”(formality)思 想入手来分析中国法律的特点是缺乏形式化因素。因而设定了本文的理论前提:正 当法律程序(与职业法律家并列)是西方法律制度化的两大要素之一,它是建构现 代法律的基石,也是中国法律克服传统弊端走向形式化的基本要素。 上篇即前四题,主要是探讨法律程序原理的基本问题,包括法律程序的基本 特征与要素、法律程序的形式性及其意义、法律程序内在的基本矛盾、程序正义的 基本理论。 第一题“程序的特征与要素”中,从价值角度出发分析了法律程序的正当与 否问题,认为并非所有的法律程序都是“良法”。中国古代也存在法律程序,但并 不都是正当程序。正当程序产生于英国扩展到西方各国并在美国宪法中得到成文法 的确认。这部分概括了正当程序即现代法律程序的特征包括:1)分化;2)设立 “无知之幕”;3)直观的公正间接地支持结果的妥当性;4)平等参与,对等沟 通,充分交涉;5)体现鲜明的形式理性。本题还对现代程序的要素作了概括,包 括:对立面、决定者、信息和证据、对话、结果五个要素。 第二题“法律的程序形式”,对程序的形式性作了分析,并按程序法与实体 法的配置状况区分了五种模式,认为“有程序的良法”是最高级法,“无程序的 法”是难以容忍的法。文章从多个角度论证了程序形式的相对独立性,并认为程序 形式是现代法的基本特征,是法律制度化的基石。 第三题“法律程序的内在矛盾”从程序的形式与内容关系出发分析了程序内 部的四对基本的矛盾,包括程序目标(产出)与程序手段(成本)的关系,大众生 活逻辑与职业专门逻辑的关系,职权主义与当事者主义的关系,实体倾向与形式倾 向的关系。以往法理学或程序法学均没有重视对程序内在矛盾的研究,因而无法把 握程序的运行规律,认为法律程序的运行就是在这些基本矛盾的运动的推动过程中 持续的。 第四题“程序正义”论述了形式正义的三种形态,作为其中之一的程序正义 的意义以及价值要素.本题重点是分析了为什么说程序正义是“看得见”的正义, 认为过程正当性为结果提供了合理性,因而得到当事者的接受,另外,法律程序具 有某种象征、仪式作用,还应当注意到程序对于人们精神发泄或者治疗作用.本题 最后把程序正义的要素分为外在要素和内在要素,前者是通过社会系统来评价的, 包括民主、人权、平等、公开、科学和文明;后者是通过法律程序内部进行评价 的,但是后者更为重要,它们包括:中立、参与、自治、理性、及时. 中篇主要涉及司法程序,包括“司法与程序”、“程序中的法官”和“法律 家的驴伦理”三题. 第五题“司法与程序”论述了司法的判断性以及司法权与行政权的十大区 别,从司法活动的思维判断性分析了司法独立于行政的理由.着重分析了法律程序 对司法权的主要作用,包括:法律程序是限制审判权的重 制,法律程序是法官 进行理性选择的有效措施,法律程序还是丰J决结论成立和产生实效的前提,法律程 序是法院解纷效率的保证。 第六题“程序中的法铲 论述了专业法官的产生、法官权威的基础、程序中 的思维特征.西方的经验是重视法律家这个‘人的囤素”,但不同于中口传统的 “人治”中的“人的困含,而是职业化的法律家.本题论述了法官权威的基础是 三个方面,即独立的地位、超然的行动和理性的思维,其中理性的思雉是通过专业 训练获得的,这种职业思维的特点是:运用术语进行观察、思考和判断;通过程序 进行思考,遵循“向过去看”的习惯,表现得较为稳要,甚呈保守;注重斗密的迈 辑,谨慎地对待惰感困素;只追术程序中的“真”,不同于科学中的朱“真”; 判断结论总是非此即彼,不同于政治思雉的“权衡 特点. 第七题“法律家的程序伦理”中认为法律家拥有一种与其他遣德规范不同且 相冲突的遁德规范.亡是表现法律职业道德的个性方面的那些内容,因为它们主要 表现在岔律程序中,所以我们简称为用停伦理”.它的少部分可能已规定在实在 法中,但大量的则没有在实在法中规定。这种程序伦理是程序法的自然法,一般是 以法律家的法理学说、法律谚语、司法惯例、职业观念等等为形式.程序伦理与技 术理性之间正是“矿与“才”的关系,它是克服法律


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